martes, 6 de septiembre de 2011

“RESTRICCIONES DE LA LIBERTAD PERSONAL”

PONENCIA DESARROLLADA EL DIA 25 DE AGOSTO DE 2011 EN EL AUDITORIO DE LA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SORITOR

                        TEMA: “RESTRICCIONES DE LA LIBERTAD PERSONAL”


              CESAR AUGUSTO AREVALO LOPEZ.
              Abogado.
              Candidato a MAGISTER en DERECHO PENAL
              Con Estudios de Maestria en Derecho Civil y Comercial.
              Fiscal Provincial - Distrito Judicial de San Martin


A.- DERECHO A LA LIBERTAD EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO:

El Artículo º7.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que “Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”. Sobre esta base, el artículo 24º, inciso 24, literal “f”, de la Constitución señala que “Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito”; asimismo, el literal “b”, inciso 24, del artículo 2º de la Constitución establece que “No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos en la ley”.
De lo dicho, queda claro que el derecho a la libertad personal como todo derecho fundamental no es un derecho absoluto, pues puede ser restringido o limitado por la Constitución o por la ley. Un ejemplo de ello lo constituye la detención judicial preventiva, que es una medida provisional que limita la libertad física, pero no por ello es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva, ni afecta la presunción de inocencia que asiste a todo procesado y, legalmente, se justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado.

B.- RESTRICCIONES DEL DERECHO A LA LIBERTAD:

I.- FLAGRANCIA DELICTIVA.-

La palabra flagrante proviene, según Joan Corominas, del latín “flagrans, flagrantis”; participo activo de flagare: arder. Como adjetivo, la palabra flagrante define a lo que se esta ejecutando actualmente. En flagrante: es un modo adverbial que significa "en el mismo acto de estarse cometiendo un delito" y equivale a infraganti. En ese sentido, Cabanellas define a lo flagrante como aquello que se esta ejecutando o haciendo en el momento actual; y delito flagrante, como el hecho delictivo que se descubre en el momento mismo de su realización; y cuya comisión en publico, ante diversos testigos, facilita la prueba y permite abreviar el procedimiento. Por su parte, Escriche afirma, que el delito flagrante, es el que se ha cometido públicamente y cuya perpetración ha sido vista por muchas personas en el mismo momento de su consumación. Por consiguiente, se dice que un delito es flagrante cuando se le sorprende en el mismo momento de la ejecución. Y del mismo modo, Romagnosi expreso: "es delito flagrante que no sea sorprendido cuando comete el hecho, o cuando sea perseguido por el ofendido o también por los gritos del pueblo, y constituye un caso semejante el que, en tiempo y lugar próximos, lleve consigo los efectos, armas, instrumentos, papeles o también señales que sirvan para hacerlo presumir razonablemente autor "
No obstante, se tiene por sentado que el infraganti crimine implica descubrir a su autor en el momento que comete el delito o cuando es detenido inmediatamente después de haber delinquido o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo.

Nuestra Constitución Política del Perú de 1993 señala en el artículo º2, inciso “24”,literal “f” que“Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito...”

En la Carta Magna vigente no se ha regulado la definición de flagrancia delictiva, pero sí lo ha hecho en el ámbito legislativo. Así, el legislador a realizado una serie de modificaciones al entendido de Flagrancia Delictiva, siendo que recientemente mediante la Ley Nº 29569, publicada en el Diario Oficial El Peruano el miércoles 25 de agosto del 2010, que modifica el art.259 del Codigo Procesal Penal, se amplia la definición de flagrancia en los siguientes términos:

“La Policía Nacional del Perú detiene, sin mandato judicial, a quién sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia cuando:

1. El agente es descubierto en la realización del hecho punible.

2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.

3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible.

4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso”

Como se aprecia, esta nueva regulación de flagrancia es más amplia, y seguramente será bien recibida por los agentes policiales y también por muchos fiscales, que día a día tropiezan con un sin número de dificultades en las investigaciones de los diferentes hechos delictivos que realizan.

Sin embargo, debe mencionarse que el Tribunal Constitucional peruano (en adelante TC), en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado definiendo a la flagrancia en sentido restringido. Así, por ejemplo, en una de sus recientes sentencias emitida en el Expediente Nº 3691-2009-PHC/TC[1],el TC ha señalado en fl fundamento 16:

“En lo referente a la detención policial bajo el supuesto de la flagrancia delictiva, el Tribunal Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia que la flagrancia en la comisión de un delito presenta la concurrencia de dos requisitos insustituibles: a)La inmediatez temporal, es decir que el delito se está cometiendo o que se haya cometido instantes antes; y b)La inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos en la comisión del delito y esté relacionado con el objeto o los instrumentos del delito, ofreciendo una prueba evidente de su participación en el hecho delictivo

Ahora bien, es preciso señalar que si bien la flagrancia delictiva faculta a la Policía Nacional del Perú a detener a una persona que ha cometido un ilícito penal, es preciso señalar que la flagrancia delictiva tiene como plazo máximo las 24 horas,es decir,pasado dicho lapsus de tiempo no se podría detener a una persona salvo los casos expresamente señalados en la Ley: como por ejemplo: Detención Preliminar Judicial, Prision Preventiva.

II.- ARRESTO CIUDADANO.-

El Nuevo Código Procesal Penal del 2004 introduce la figura del arresto ciudadano en estado de flagrancia delictiva, este arresto o aprehensión constituye una variedad de detención por la cual cualquier ciudadano puede detener a una persona que esta delinquiendo o ha delinquido en condiciones de flagrancia y conducirlo en el plazo mas pronto posible a la dependencia policial más cercana. Buscando de esta manera lograr el compromiso y participación ciudadana en aminorar los actos delictivos o la consumación de ellos.
El Código Procesal Penal del 2004 establece en su articulo 260° inciso 1 que "toda persona podrá proceder al arresto en estado de flagrancia delictiva...”, entendiéndose la flagrancia delictiva como el momento de la comisión de un ilícito penal, el mismo que se extiende por un plazo no mayor de 24 horas.
El Arresto Ciudadano constituye una facultad de los particulares en orden a colaborar con la administración de justicia en la aprehensión de quien ha sido sorprendido en la realización de un hecho punible. Puede ser efectivizada por la propia victima, un testigo de los hechos e inclusive por funcionarios policiales desprovistos de su potestad de imperio, cuando no se encuentran en servicio. Sin embargo, al igual que en la detención policial, se exige la existencia de flagrancia delictiva –plazo no mayor de 24 horas de la comisión del hecho delictivo- y de un titulo de imputación.
Por lo tanto, podríamos decir que el arresto ciudadano, se constituye en una aprehensión ciudadana que solo puede adoptarse en ausencia de las agencias de persecución, el cual solo debe durar el tiempo estrictamente necesario, para poner a disposición de la policía a los presuntos autores o sospechosos del crimen, el cual no faculta al particular a realizar un uso excesivo de fuerza natural. Debe entenderse entonces el arresto ciudadano como una labor complementaria, que coadyuvara al fortalecimiento de la seguridad ciudadana y colaborar con la administración de justicia.
Ore Guardia Arsenio nos dice que esta aprehensión por particulares es un acto material transitorio de privación de la libertad, que no supone propiamente encarcelamiento, y que obliga al ejecutante a poner inmediatamente al aprehendido a disposición de la autoridad policial.[2]
Peña Cabrera Freyre señala que debe advertirse, que la atribución de esta facultad (arresto ciudadano), debe ejercerse de forma racional y ponderada, utilizando un grado de fuerza, lo estrictamente necesario para conducir al agente a la Jefatura Policial competente. Por consiguiente dice que la procedencia del arresto ciudadano, esta condicionada a dos presupuestos: 1.- Que el delito sea "flagrante" 2.- Que, en tales casos, la policía -sea cuales fueran las circunstancias- no están en posibilidad de aprehender al agente delictivo.[3]
El particular tiene el deber de entregar inmediatamente al aprehendido a la policía mas cercana, así como todos los objetos que se constituyan en evidencia del crimen cometido o tentado. Encontrándose justificación a ello en el sentido de que el particular no tiene facultades de investigación o de identificación que le permitan prolongar la privación de la libertad mas allá del tiempo razonable y necesario para la entrega del detenido a la dependencia policial más cercana o al policía que se encuentre por el lugar. De no hacerlo la detención se tornaría ilegal.
El Arresto Ciudadano no confiere al particular, derecho alguno de privar de su libertad al agente, encerrándolo en un lugar publico o privado, su comisión importaría la configuración del delito de secuestro. También se encuentra prohibido el ejercicio de una violencia por parte del particular, innecesaria para alcanzar los fines del arresto ciudadano, así como la realización de actos de violencia física y psicológica, que vulneren la dignidad del arrestado. No debe llevar a confundir el arresto ciudadano con los ajusticiamientos que realizan algunos pobladores de algunas ciudades o caseríos del país con sus propias manos atentando contra la integridad física del detenido como amarrarlo o atarlo quitándole su indumentaria y golpearlo o prenderle fuego no siendo permitido esto ya que el arresto ciudadano como dice Peña Cabrera Freyre encuentra coherencia con los valores que se extraen del contenido sustancial de las garantías fundamentales, que de ningún modo, puede ser asimilado con el campo fenoménico de los ajusticiamientos privados.[4] En ese íter, el arresto ciudadano posee un sin número de características como:A).-se requiere el estado de flagrancia,B).- es practicado por un particular,C).-es un acto transitorio de privación de la libertad, D).-debe entregarse al aprehendido a la autoridad policial.
Esta forma de restricción de la libertad se sustenta en el articulo 2° inciso 24 literal b de la Constitución donde dice: "No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley"
III.- DETENCIÓN PRELIMINAR JUDICIAL.-
Nuestro novísimo Código Procesal Penal prescribe en el Artículo 261º del NCPP señala que el Juez de la Investigación Preparatoria, a solicitud del Fiscal, sin trámite alguno y teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aquél, dictará mandato de detención preliminar, cuando:
              a)No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga.
En este supuesto también se ha tomado en cuenta dos presupuestos materiales que deben concurrir para dictar mandato de prisión preventiva: cuando la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad y que el imputado en razón de sus antecedentes y otras circunstancias del casos particular (naturaleza y gravedad del delito o el impacto social) permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia.
              b) El sorprendido en flagrante delito logre evitar su detención.
Este caso se da cuando el sujeto agente fue sorprendido cometiendo el ilícito penal pero la autoridad policial no logra su aprehensión en cuanto este logra fugar rápidamente del lugar en que ocurrieron los hechos.
              c) El detenido se fugare de un centro de detención preliminar.
Sucede cuando el sujeto agente es capturado, posteriormente es conducido a la Delegación Policial y cuando se están realizando las investigaciones en un descuido logra fugar del lugar.
En los supuestos anteriores, para cursar la orden de detención se requiere que el imputado se encuentre debidamente individualizado con los siguientes datos: nombres y apellidos completos, edad, sexo, lugar, y fecha de nacimiento.
La orden de detención deberá ser puesta en conocimiento de la Policía a la brevedad posible, de manera escrita bajo cargo, quien la ejecutará de inmediato. Cuando se presenten circunstancias extraordinarias podrá ordenarse el cumplimiento de detención por correo electrónico, facsímil, telefónicamente u otro medio de comunicación válido que garantice la veracidad del mandato judicial. En todos estos casos la comunicación deberá contener los datos de identidad personal del requerido conforme a lo indicado anteriormente.
Las requisitorias cursadas a la autoridad policial tendrán una vigencia de seis meses. Vencido este plazo caducarán automáticamente bajo responsabilidad, salvo que fuesen renovadas. La vigencia de la requisitoria para los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas no caducarán hasta la efectiva detención de los requisitoriados.
La Motivación del auto de detención deberá contener los datos de identidad del imputado, la exposición sucinta de los hechos objeto de imputación, los fundamentos de hecho y de derecho, con mención expresa de las normas legales aplicables.
IV.- PRISIÓN PREVENTIVA.-
El Articulo º2 inciso 24 parágrafo "b" de la Constitución Política del Estado señala que no se permite ningún tipo de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos en la ley; por lo tanto la ley fundamental reconoce la libertad personal como un derecho fundamental, pero al mismo tiempo consagra su carácter relativo, a legitimizar su afectación por causales previstas en el marco estricto de la legalidad, una de estas restricciones es la prisión preventiva, que es esencialmente una medida cautelar de naturaleza personal, pues, recae directamente sobre la libertad del sujeto pasivo de la relación jurídico-procesal, cuya incidencia jurídica pretende garantizar la condena del presunto culpable.
La libertad es un bien jurídico que permite la autorrealización del individuo y que posibilita su intervención en concretas actividades socioeconómicas. La libertad en el antiguo régimen inquisitivo era un bien jurídico devaluado, su aceptación era la regla y su confirmación la excepción y era utilizada como medida cautelar destinada a asegurar los efectos positivos de la condena así como para propiciar suplicios y dolores al detenido. En el modelo procesal mixto la libertad individual únicamente se limitaba a razones de necesidad y urgencia, la justicia penal debía realizarse en presencia del imputado, de acuerdo con una actividad probatoria y de acuerdo a las reglas del contradictorio y el derecho de defensa.
Debe advertirse que la condena es la culminación del procedimiento, la eficacia de la investigación depende del desarrollo probatorio que se pueda alcanzar mediante la intervención de los sujetos procesales; y es fundamental la presencia del imputado, puesto que lejos de considerarlo un objeto de prueba, su participación es necesaria para la actuación de ciertos medios probatorios. La ausencia del imputado en algunas diligencias puede provocar la ineficacia probatoria, en consecuencia hay excepciones en las que se hace necesaria la intervención estatal para que durante el procedimiento se asegure la actuación de ciertas pruebas que faciliten el esclarecimiento de su objeto.
La prisión provisional para Fenech[5] es un acto cautelar por el que se produce una limitación de la libertad individual de una persona en virtud de una resolución judicial y que tiene por objeto el ingreso de esta en un establecimiento público, destinado al efecto, con el fin de asegurar los fines del proceso y la eventual ejecución de la pena.La prisión preventiva es una medida de coerción procesal valida, cuya legitimidad esta condicionada a la concurrencia de ciertos presupuestos (formales y materiales), que debe tomar en cuenta el Juzgador al momento de decidir la medida, que se encuentran taxativamente previstos en las normas que modulan su aplicación.
La prisión preventiva se equipara a la "detención preventiva" introducida en nuestro ordenamiento legal en el Art.137 del Código Procesal penal de 1991. Es una institución jurídica que en el proceso penal significa la privación de la libertad del imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecución de la pena.
Ella sirve a tres objetivos:
1.- Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal.
2.- Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de persecución penal.
3.- Pretende asegurar la ejecución penal. [5]
Así mismo, la prisión preventiva es una medida coercitiva que tiene por objeto asegurar a la persona del imputado a los fines del cumplimiento de la pena privativa de libertad. El aseguramiento de una pena corporal, traducido en la detención judicial intenta justificar una medida preventiva que tiene su génesis en la inseguridad que genera la criminalidad para la sociedad que necesariamente se plasma en primer lugar en el imputado. Este razonado temor e inseguridad que genera la criminalidad en la sociedad aumenta en nuestro país debido a los altos índices de criminalidad que registra en la actualidad.
Toda sociedad busca su seguridad jurídica, entendida esta última como un supuesto esencial para la vida de los pueblos, el desenvolvimiento normal de los individuos e instituciones que los integran [6], en virtud a ella el mandato de detención aparece como una respuesta del sistema penal frente a la potencialidad delictiva del imputado; la aplicación de dicha medida transitoriamente asegurará a la sociedad frente al presunto culpable y es admisible en cualquier estado del procedimiento.
Las características esenciales o notas identificativas de la prisión preventiva son su provisionalidad preventiva, instrumentalidad y cautelar, sometida su aplicación al principio de jurisdiccionalidad, y para Binder, existiría un tercer principio: el de proporcionalidad: la violencia que se ejerce como medida de coerción nunca puede ser mayor que la violencia que se podrá eventualmente ejercer mediante la aplicación de una pena, en caso de probarse el delito en cuestión.[7]
Entre las medidas que aseguran el procedimiento, la prisión preventiva es la injerencia mas grave en la libertad individual; por otra parte, ello es indispensable en algunos casos para una administración de justicia penal eficiente.[8] El principio constitucional de proporcionalidad exige restringir la medida y los limites de la prisión preventivas lo estrictamente necesario.
El derecho internacional de los derechos humanos protege extremadamente el principio de inocencia que asiste al imputado, lo que impide que se trate como culpable a la persona sospechosa de haber cometido un delito mientras no haya sido declarada judicialmente su culpabilidad, en consecuencia los efectos de la prisión preventiva de ninguna manera pueden ser equiparados a los efectos de una pena. Resulta completamente ilegitimo detener preventivamente a una persona con fines retributivos o preventivos propios de la pena, ahí radica la importancia de que la duración de la prisión preventiva se extienda a un tiempo razonable, puesto que al excederse de la razonabilidad temporal esta medida deviene en arbitraria e ilegitima, por tanto la razonabilidad temporal de la medida se fundamenta en los principios de celeridad y eficacia procesal.
Ni la función de aseguramiento de la pena corporal puede otorgar legitimidad a la intromisión estatal en la esfera de la libertad de la persona sin que exista una declaración de culpabilidad. Cualquier fundamento resulta inconsistente, ni la justificación que la detención judicial tiene por objeto "adelantar las funciones de la pena a la declaración de culpabilidad" puede legitimizar la facultad del Estado para privar la libertad a los individuos de una sociedad.
El problema se potencializa en países en que las tasas de criminalidad son altas y el sistema procesal penal no es suficiente para luchar contra ese fenómeno, uno de esas sociedades es la peruana que tiene altos índices de criminalidad y su sistema democrático aún es débil, por lo que la aplicación de esta medida de seguridad resulta necesaria y la colisión de derechos libertad-seguridad son aún muy discutibles.
Justamente por que afecta un derecho fundamental la prisión preventiva debe constituir una medida de ultima ratio, que solo debe aplicarse ante circunstancias plenamente justificadas, que deben condecirse con un estado de cosas que revele graves indicios de criminalidad, considerando al imputado renuente a someterse libremente a la coacción estatal o que manifiesta una conducta poco colaboradora para el esclarecimiento de los hechos, o obstruya la actividad probatoria.
El orden interno de un Estado se revela en el modo en que esta regulada esa situación de conflicto: los estados totalitarios, bajo la antítesis errónea Estado-ciudadano, exagerarán fácilmente la importancia del interés estatal en la realización, lo más eficaz posible, del procedimiento penal. En un estado de Derecho, en cambio, la regulación de esa situación de conflicto no es determinada a través de la antítesis Estado-ciudadano; el Estado mismo está obligado por ambos fines –aseguramiento del orden a través de la persecución penal y protección de la esfera de libertad del ciudadano.
Con ello el principio constitucional de proporcionalidad (...) exige restringir la medida y los limites de la prisión preventiva a lo estrictamente necesario (...)que será posible con la instauración de un debido sistema penal y procesal penal que ha estado evolucionando en el Perú, a partir de la dación de la Ley 24833, la entrada en vigencia del Art.135 del Código Procesal Penal de 1991, sus respectivas modificatorias y con la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal del 2004.


[2] Ore Guardia, Arsenio. "Manual de Derecho Procesal Penal", Editorial Alternativas, Lima, Perú,1999 Pág. 356, 357
[3] Peña Cabrera, Freyre. "Exégesis del Nuevo Código Procesal Penal", Rodhas, Lima, Perú, 2006, Pág. 696, 697
[4]Peña Cabrera, Freyre; Ob. cit., Pág. 697
              [5]FENECH, M., El Proceso Penal, cit, p.161, citado por Alonso Raúl Peña cabrera Freyre 
         enEXEGESIS DEL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL, Primera Edición, Editorial RODHAS, Lima 2007, 
         p.712.
 

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