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Curso de Especialización en Delitos Contra la Administración Pública

¿ES POSIBLE PRESCINDIR DE DILIGENCIAS PRELIMINARES CUANDO SE VERIFICA EN LA DENUNCIA LA EXISTENCIA DE INFORMES ESPECIALES EMITIDOS POR LOS ÓRGANOS DE CONTROL?

¿ES POSIBLE PRESCINDIR DE DILIGENCIAS PRELIMINARES CUANDO SE VERIFICA EN LA DENUNCIA LA EXISTENCIA DE INFORMES ESPECIALES EMITIDOS POR LOS ÓRGANOS DE CONTROL?

                                                                    Autor: Wilder José Padilla Valera[1]

Sumario: I) INTRODUCCION. II) DILIGENCIAS PRELIMINARES. 1) FINALIDAD. 1.1) FINALIDAD MEDIATA. 1.2) FINALIDAD INMEDIATA. 1.2.1) ACTOS URGENTES E INAPLAZABLES. III) INFORMES DE CONTROL. IV) EL INFORME DE CONTROL Y SU SUFICIENCIA PROBATORIA PARA PRESCINDIR DE DILIGENCIAS PRLIMINARES. 1) REQUISITOS PARA FORMALIZAR LA INVESTIGACION PREPARATORIA. 2) EL CARÁCTER DE PRUEBA PRECONSTITUIDA DE LOS INFORMES DE CONTROL AYUDA A PRESCINDIR DE REALIZAR DILIGENCIAS PRELIMINARES. V) CONCLUSIONES.

I.                   INTRODUCCION.

En mi quehacer diario profesional, me he encontrado con diversos procesos penales, de los cuales, el Ministerio Público, específicamente la Fiscalía Especializada en Delitos de Corrupción con sede en Moyobamba, viene emitiendo diversas disposiciones de apertura  Investigación Preliminar, las cuales vienen siendo generadas por la presentación de denuncias que  tienen como base (entiéndase como sustento fáctico normativo) diversos Informes Especiales expedidos por los diferentes Órganos de Control Institucional (OCIs) vinculados al Gobierno Regional de San Martin y sus múltiples dependencias; lo singular de estas disposiciones que apertura investigación preliminar está en que la respectiva fiscalía señala una serie de actos de investigación, que bien podrían realizarse en la investigación preparatoria propiamente dicha; es decir, no existe necesidad de ser realizadas en las diligencias preliminares, por no estar, a mi parecer, justificado su instauración; asimismo, en muchas ocasiones con plazos excesivos e injustificados, sin embargo, éste último, y su respectivo control de plazos que se ejerce sobre ellos, deberá ser desarrollado en otro ensayo.

Es preciso señalar que, desde que entró en vigencia el Nuevo Código Procesal Penal (abril del año 2010) en el Distrito Judicial de San Martin (esto de acuerdo a la implementación progresiva que se viene realizando) aún no se ha generado un criterio uniforme respecto a la interpretación que se debe efectuar con respecto al entendimiento de la fase de Diligencias Preliminares. Si bien es cierto que, la Corte Suprema de la República, mediante Casación N° 02-2008- La Libertad, ha dilucidado el tema de su duración máxima y la diferenciación de estas con la Investigación Preparatoria propiamente dicha, lo cierto es que aún no se ha consolidado una adecuada interpretación de la norma respecto a cuáles son los actos que deben desarrollarse en esta fase.

Entonces, para delimitar nuestro trabajo, y responder sobre la factibilidad de prescindir de diligencias preliminares o quizás, la determinación de un plazo que no supere el plazo ordinario de éstas, presuponiendo, como base, la existencia de suficientes elementos de prueba contenidos en la denuncia interpuesta ante el Ministerio Publico, deberemos primero abordar sobre cuál es la finalidad de las Diligencias Preliminares y luego, enfocar la naturaleza de éstos  respecto a los Actos Urgentes e Inaplazables que el Código Procesal señala como modo de justificación para su instauración, para que después, nos avoquemos a desarrollar la naturaleza de los Informes de Control, y la suficiencia que éstos tengan (elementos de prueba) para poder prescindir o limitar la instauración de plazo de las diligencias preliminares a uno que no supere el máximo de su plazo ordinario (20 días).

II.                DILIGENCIAS PRELIMINARES.

Que, el Nuevo Código Procesal Penal se encuentra dividido en tres etapas (Investigación Preparatoria, Etapa intermedia y Juzgamiento); siendo que la Investigación Preparatoria se subdivide en dos sub etapas: La investigación preliminar y la investigación preparatoria propiamente dicha, cada una con su propia naturaleza, objetivos y características.

Es decir; existe una investigación preliminar en la cual se realizan todas las diligencias urgentes e inaplazables destinadas a corroborar los hechos denunciados y determinar su delictuosidad y también consta de una investigación propiamente dicha que tiene como objetivo reunir los elementos de convicción, de cargo o descargo que permitan al Fiscal decidir si formula o no la acusación.

Por lo que, el poder de investigación del Ministerio Público para decidir si una conducta debe y puede ser sometida a persecución penal,  deberá ser encausado por el nuevo Código Procesal Penal en dos escenarios: las diligencias preliminares y la investigación preparatoria. En este contexto, hace cuatro años aproximadamente, la Corte Suprema de la República emitió una resolución fundamental para la comprensión de la duración de las diligencias preliminares. Su importancia radica en estos aspectos. 1) Se diferenció las diligencias preliminares y la investigación preparatoria, basándose en que cada uno tiene su propio sistema de control de plazos (a través de audiencias ante el juez) y persigue fines específicos diferentes. Por lo tanto, se rigen por plazos distintos (20 y 120 días, respectivamente) y; 2) Se estableció un plazo máximo para la ampliación de las diligencias preliminares.

1. Finalidad de las Diligencias Preliminares.

El Código Procesal Penal establece en su artículo 330[2] las características de las Diligencias Preliminares y su finalidad. Para lo cual, debemos observar el inciso 2) del artículo precitado, el cual indica que la finalidad inmediata de las Diligencias Preliminares es la realización de actos urgentes e inaplazables destinados a determinados objetivos. Se puede inferir entonces que, las diligencias preliminares tienen también una finalidad mediata, la que no se encuentra expresamente descrita en el texto normativo pero que se desprende de la lectura del primer inciso del mismo artículo y es concordante con el espíritu del modelo garantista: por lo que, debemos concluir que las Diligencias Preliminares tienen una finalidad mediata así como de una finalidad inmediata, las cuales pasaremos a desarrollar de manera sucinta y sustancial, para ello, he creído conveniente citar al Dr. Miguel Ángel Vásquez Rodríguez, quien vierte, a mi parecer de manera correcta, las definiciones de la finalidad mediata e inmediata de las diligencias preliminares en su Blog titulado “De Torquemada”[3], para lo cual lo esgrimiremos a continuación:

1.1.1        Finalidad mediata de las Diligencias Preliminares: la finalidad mediante es simplemente la determinación de si el Fiscal debe formalizar la Investigación Preparatoria. Como resulta evidente, el Fiscal debe llegar a esta decisión mediante un proceso racional, lógico y formal, mediante el cual al analizar los diversos indicios y datos obtenidos concluye en que los hechos denunciados ameritan realizar una investigación más profunda. Cuando las Diligencias Preliminares concluyen, al lograrse la finalidad mediata, no es necesario que los hechos se encuentren probados; es decir, que no se exige un cien por ciento de convicción en el Fiscal para que formalice la Investigación Preparatoria. En este punto el Fiscal podría no estar lo suficientemente convencido, pero confiar (valiéndose de su experiencia por ejemplo) que en el desarrollo de las Investigaciones podrá acopiar la información y evidencia suficiente para lograr un caso que termine en una sentencia condenatoria. De otro lado, la afirmación previa no es la única variable válida, el otro escenario que tanto el modelo como el código contemplan, es que en el transcurso de la Investigación Preparatoria el Fiscal llegue al convencimiento precisamente de que el caso no tiene relevancia jurídica o que a pesar de sus esfuerzos no podrá acreditar la responsabilidad del agente. Se debe comprender que solicitar el sobreseimiento dentro de la Investigación Preparatoria no es un fracaso del fiscal per se; podrá ser un fracaso (y por tanto generador de impunidad) si se solicita cuando no se investigó adecuadamente, cuando se dejaron cabos sueltos durante el proceso, cuando se actuó con negligencia o lentitud; pero si el Fiscal puso todo su empeño y conocimiento en el desarrollo de sus tareas, no es un fracaso de él; en todo caso será un fracaso del sistema por otras variables no atribuibles al Ministerio Público ni al Poder Judicial.

Dicho esto queda claro que el Fiscal no tiene que entrar necesariamente a la fase de Investigación Preparatoria propiamente dicha con la certeza absoluta de tener un caso ganado, incluso si esto fuese así no sería necesario formalizar la Investigación Preparatoria pues se podrá recurrir al proceso inmediato conforme lo establece el artículo 446.1.c del Código Procesal Penal.

1.1.2        Finalidad inmediata de las Diligencias Preliminares: El texto del artículo 330.2 del Código Procesal Penal revela que esta finalidad es realizar una serie de actos urgentes. ¿Para qué sirven o deben servir estos actos urgentes? De acuerdo al texto normativo, estos actos urgentes o inaplazables están destinados exclusivamente a: a. Determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad. b. Asegurar los elementos materiales de su comisión. c. Individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados. d. Individualizadas las personas involucradas en la comisión de los hechos, asegurarlas debidamente dentro de los límites de la Ley.

Asimismo, debemos observar que, la norma es de tipo cerrado; es decir, las finalidades son sólo las enumeradas y no otras. Como se ha indicado, el artículo 330.2 señala cuál es la finalidad inmediata de las Diligencias Preliminares, desarrollando el componente de esta finalidad: realización de Actos Urgentes e Inaplazables. Pero también es importante saber qué se entiende por actos urgentes e inaplazables, o cual es la interpretación que se le debe dar; por cuanto, éstos actos, justifican, por decirlo así, la instauración de diligencias preliminares.

·      Actos Urgentes o Inaplazables. En primer lugar, se debe indicar que la palabra urgente es sinónimo de inaplazable. Es verdad que, los seres humanos, aprehendemos de la realidad a partir del contacto que tienen nuestros sentidos con lo que nos rodea, por tanto si esta es afectada ya sea en su composición o ubicación, nuestra percepción de la realidad puede resultar en una representación distorsionada o en todo caso poco precisa. La discusión ahora es saber cómo interviene este factor en nuestra materia de análisis. En relación con el tiempo, será urgente entonces una acción, cuando el paso de éste hace que el resultado obtenido ya no sea el deseado. Lo urgente no admite espera, muchas veces lo importante si, pero lo urgente no perdona el paso del tiempo. Es decir, el tiempo no perdona y cuando lo urgente pasa el punto de necesidad el resultado del acto a veces, muchas diría yo, deviene en irrelevante.

Como es de verse, se ha tratado de esgrimir, de manera breve pero sustancial, lo concerniente a las diligencias preliminares (concepto y finalidad – actos urgentes e inaplazables); siendo necesario desarrollar lo concerniente a Informes de Control; por cuanto, la finalidad del presente trabajo es sustentar que, el contenido de éstos (entiéndase a los documentos-elementos de prueba) puedan, de alguna forma, prescindir de la disposición de realizar diligencias preliminares o que, la realización de éstas no superen el plazo de 20 días; es decir, que su realización no supere el plazo ordinario que la ley procesal establece para la realización de diligencias preliminares.

III.             LOS INFORMES DE CONTROL

Para poder definir Informe de Control, debemos remitirnos al NAGU 4.10[4], el cual a la letra señala lo siguiente respecto al Informe de Control: “(…) es el documento escrito mediante el cual la Comisión de Auditoría expone el resultado final de su trabajo, a través de juicios fundamentados en las evidencias obtenidas durante la fase de ejecución, con la finalidad de brindar suficiente información a los funcionarios de la entidad auditada y estamentos pertinentes, sobre las deficiencias o desviaciones más significativas, e incluir las recomendaciones que permitan promover mejoras en la conducción de las actividades u operaciones del área o áreas examinadas”. (El subrayado es nuestro)

Del mismo modo, las ya mencionadas NAGU también regulan lo referido a la oportunidad del Informe (4.20), características (4.30) y contenido del Informe (4.40), además del Informe Especial (4.50). Es en estos últimos, los Informes Especiales[5], los cuales, según se señala en la Norma de Auditoria Gubernamental – NAGU 4.50. son los documentos con los cuales la comisión de auditoría expone hechos que evidencian indicios razonables de comisión de delito, hallados durante una acción de control o exámenes de auditoría, previa evaluación de las aclaraciones y comentarios. Emitiendo, la Comisión de Auditoría, con celeridad del caso, un informe especial con el debido sustento técnico legal, el cual, deberá contener, la estructura siguiente: 1. Introducción; 2. Fundamentos de Hecho; 3. Fundamentos de Derecho; 4. Identificación de los participes en los hechos; 5. Pruebas; 6. Recomendación para que se interponga la acción legal respectiva; 6. Anexos.

IV.             EL INFORME DE CONTROL Y SU SUFICIENCIA PROBATORIA PARA PRESCINDIR DE DILIGENCIAS PRELIMINARES.

Debemos empezar a contestar la pregunta si un informe de control puede justificar la prescindencia de diligencias preliminares; razón por la cual, es fundamental verificar si lo contenido en los informes de control, satisfacen los requisitos para poder formalizar la investigación.

1.      Requisitos para formalizar Investigación Preparatoria.

Para esto, el inciso 1) del artículo 336° de nuestro Código Procesal Penal, señala que si de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares que realizó, parecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se ha satisfecho los requisitos de procedibilidad, el Fiscal dispondrá la formalización y la continuación de la investigación preparatoria.

Debemos recordar que; la investigación preliminar, tiene como razón de su “existencia” la realización de todas las diligencias urgentes e inaplazables destinadas a corroborar los hechos denunciados y determinar su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados; y también es de verse la existencia de una investigación propiamente dicha que tiene como objetivo reunir los elementos de convicción, de cargo o descargo que permitan al Fiscal decidir si formula o no la acusación.

Es decir, solo en aquellos casos en que solo se cuente con la sospecha de la comisión de un delito y por ende con escasa información respecto a dichos hechos se deberá disponer la realización de diligencias preliminares; puesto que, en el supuesto que de la misma denuncia o informe policial existan indicios reveladores de la comisión del delito denunciado y, se cumplan los otros presupuestos exigidos por el inciso 1) del artículo 336° del Código Procesal Penal, se deberá formalizar investigación preparatoria y no disponer el desarrollo de diligencias preliminares, pues lo contrario implicaría desconocer la naturaleza y objetivo de la investigación preparatoria propiamente dicha y por ende la lógica del código.

2. El carácter de Prueba Preconstituida de los Informes de Control ayuda a prescindir de realizar Diligencias Preliminares.

Para ello resulta necesario recordar que, el Decreto Ley N° 26162 de 1992 fue derogado por la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, ¿Cuál es la pertinencia de citarlo?, es claro que la respuesta se centra en que ambas dispositivos legales (uno ya derogado) versan sobre el reconocimiento del carácter de prueba preconstituida a los informes de control[6].

Asimismo, a modo de introducción, compartimos, al igual que el maestro JUAN CARLOS MORON URBINA[7], que la calidad de prueba preconstituida alcanzaría a todos los informes que se generan como consecuencia de una acción de control, incluyendo a los denominados informes especiales que revelan indicios de delitos[8] y responsabilidades civiles[9] y aquellos que solo contienen medidas correctivas de gestión y responsabilidades administrativas. Claro, precisando que éstos deban ser emitidos en ejercicio de la facultad que le otorga el articulo 15° literal e) de la Ley N° 27785. Concluyéndose que, para arribar al informe, éste deba haberse seguido regularmente el procedimiento establecido para su generación y contar con un debido sustento técnico y legal.

La Corte Suprema, respecto al Informe de Control como prueba preconstituida señala en la Casación N° 935-2005 ICA 24 de abril del 2007, lo siguiente: “(…) Décimo. Que, de acuerdo a lo establecido en el inciso f) del articulo dieciséis de la Ley Numero veintiséis mil ciento sesenta y dos, Ley del Sistema Nacional de Control, vigente hasta el veintitrés de julio del dos mil dos, los informe y/o dictámenes resultado de una acción de control, emitidos por cualquier órgano del sistema constituyen prueba preconstituida para iniciar las acciones administrativas y/o legales a que hubiera lugar; Undécimo. Que, en tal sentido, el informe antes referido (en virtud del carácter de prueba preconstituida) constituye un verdadero acto de prueba formalizado con anterioridad al inicio de este proceso y que tiene mérito suficiente para poder demostrar los hechos que constituyeron objeto de su investigación; ello, claro está, no implica otorgar a esta prueba el carácter de prueba absoluta o incontrovertible sino, solo reconocer que salvo la existencia de elementos de prueba que enerven su eficacia su solo merito basta para que el juez pueda con absoluta convicción, establecer el derecho que corresponde a las partes en el proceso. En consecuencia, no existiendo prueba en autos que desvirtúe su validez, es su merito acreditar las irregularidades en que incurrió el actor en el desempeño de sus funciones (…)”

Conforme a esta posición de la Corte Suprema, es posible  concluir que calidad de prueba preconstituida del informe de control hace de ella una prueba formalizada con anterioridad al proceso, esto es, posee un carácter preprocesal pero hace hincapié que éste no es una prueba con valor probatorio pleno o definitivo.

Efectivamente, el carácter de prueba preconstituida que se le reconoce a los Informes de Control a diferencia de la prueba pericial es que éste no se constituye dentro del proceso (ya sea a pedido de las partes o de oficio siguiendo el criterio judicial), en este caso la Ley ya ha decidido de antemano la utilidad de contar con esta prueba en materia de responsabilidad funcional y sustituye la designación judicial del perito por la designación efectuada por la autoridad administrativa, quien se hace responsable de verificar la capacidad técnica de los peritos y del debido procedimiento en su preparación, sujeto a control judicial posterior.

Ahora bien, debemos advertir que su utilidad como prueba – conforme a su naturaleza de prueba pericial – versará siempre sobre los hechos que revela y no sobre los criterios de calificación normativa o subsunción jurídica que hagan los auditores respecto a determinadas infracciones. En efecto, su mérito está en poder demostrar cuales fueron los hechos que constituyeron objeto de su investigación y no en su calificación jurídica, que es objeto de competencia de las autoridades a cargo del proceso y ulterior sanción.

Por ello, es de evidenciarse que, el Informe de Control como pericia técnica siempre se limita a revelar hechos debidamente comprobados por el auditor, por lo que su valor radica en esos aspectos fácticos que revela y en la correspondiente opinión técnica sobre ellos, mas no en la calificación jurídica que de ellos realiza (esto es si califica como determinado delito o como una especifica falta administrativa) porque la competencia calificadora corresponde a los jueces y a las autoridades de la administración activa, en caso de delitos y faltas, respectivamente.

Como es de verse, el reconocimiento del carácter de prueba preconstituida de los Informes de Control es de vital importancia, por cuanto, es posible la acreditación de los hechos sujetos a control las cuales dependen de la valoración que se deberá realizar a éstos (elementos que prueban hechos); siendo que, tienen la suficiencia necesaria como para satisfacer los requisitos que se establecen para la procedencia de formalización de una investigación preparatoria. 

V.                CONCLUSIONES:

1.      Las Diligencias preliminares sólo deben ser instauradas para la realización de los actos urgentes e inaplazables ante la sospecha de la comisión de un delito y por escasa información.

2.      En el supuesto que de la misma denuncia o informe policial existan indicios reveladores de la comisión del delito denunciado y, se cumplan los otros presupuestos exigidos por el inciso 1) del artículo 336° se deberá formalizar investigación preparatoria y no disponer el desarrollo de diligencias preliminares.

3.      Las denuncias interpuestas en las cuales se verifica la existencia de Informes de Control (específicamente Informes Especiales) solamente debe determinarse dentro de su estructura, si éste cuenta con los fundamentos de hecho, la identificación de los participes en los hechos, los elementos de prueba que ofrecen y que éstos se encuentren en lo anexos del referido Informe Especial.

4.      Prescindir de diligencias preliminares con tan sólo la verificación de la existencia de los fundamentos de hecho, identificación de los partícipes en ellos, los elementos de prueba que se ofrece anexados al informe, satisfacen los requisitos contemplados en el inciso 1) del artículo 336° de nuestro Código Procesal Penal (si de la denuncia parecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se ha satisfecho los requisitos de procedibilidad), por lo que el Fiscal podrá disponer la formalización y la continuación de la investigación preparatoria.

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[1] Abogado egresado de la UNMSM, actualmente labora como Abogado en la Procuraduría Pública Regional del GRSM.

[2] El Artículo 330° del Código Procesal Penal, con respecto a las  Diligencias Preliminares señala lo siguiente: “1. El Fiscal puede, bajo su dirección, requerir la intervención de la Policía o realizar por sí mismo diligencias preliminares de investigación para determinar si debe formalizar la Investigación Preparatoria.     2. Las Diligencias Preliminares tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente. 3. El Fiscal al tener conocimiento de un delito de ejercicio público de la acción penal, podrá constituirse inmediatamente en el lugar de los hechos con el personal y medios especializados necesarios y efectuar un examen con la finalidad de establecer la realidad de los hechos y, en su caso, impedir que el delito produzca consecuencia ulteriores y que se altere la escena del delito.

[3] Véase la página Web “http://detorquemada.wordpress.com/tag/actos-urgentes-e-inaplazables”

[4] Resolución de Contraloría N° 162-95-GC, publicada el 26 de setiembre de 1995, se aprobaron las Normas de Auditoría Gubernamental (en adelante “NAGU”).

[5] Álvarez Illanes, Juan Francisco (2007) “Auditoria Gubernamental Integral. Técnicas y Procedimientos”.

Editorial Pacífico Pp. 52.

[6] El inciso f) del artículo 15° de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, a la letra señala lo siguiente: “Emitir, como resultado de las acciones de control efectuadas, los informes respectivos con el debido sustento técnico y legal, constituyendo prueba pre-constituida para el inicio de las acciones administrativas y/o legales que sean recomendadas en dichos informes”.

[7] Morón Urbina, Juan Carlos (2011). “Los Informes de Control y su calidad de Prueba Preconstituida: La posición de la Corte Suprema al respecto”. Revista Gestión Pública y Desarrollo. Pág. C6 – C10.

[8] Responsabilidad penal. Es aquella en la que incurren los servidores o funcionarios públicos que en ejercicio de sus funciones han efectuado un acto u omisión tipificado como delito.

[9] Responsabilidad Civil. Es aquélla en la que incurren los servidores y funcionarios públicos, que por su acción u omisión, en el ejercicio de sus funciones, hayan ocasionado un daño económico a su Entidad o al Estado. Es necesario que el daño económico sea ocasionado incumpliendo el funcionario o servidor público sus funciones, por dolo o culpa, sea ésta inexcusable o leve. La obligación del resarcimiento a la Entidad o al Estado es de carácter contractual y solidaria, y la acción correspondiente prescribe a los diez (10) años de ocurridos los hechos que generan el daño económico.