martes, 18 de diciembre de 2012
viernes, 23 de noviembre de 2012
Nuevos Integrantes del Colegio de Abogados de San Martín
domingo, 18 de noviembre de 2012
lunes, 12 de noviembre de 2012
Clases Preuniversitarias Gratuitas en el Colegio de Abogados de San Martín.
El Colegio de Abogados de San Martín, ha iniciado el dictado de clases preuniversitarias gratuitas como parte de la política de prevención del delito que el Colegio trata de difundir, las clases están dirigidas a alumnos del cuarto y quinto grado de educación secundaria de las Instituciones Educativas Públicas de la ciudad de Moyobamba y son desarrolladas por destacados alumnos de la Facultad de Ecología de la Universidad Nacional de San Martín, de esta manera el Colegio de Abogados contribuye con la sociedad para el desarrollo profesional, brindando oportunidades a los jóvenes aspirantes a una profesión universitaria. Coordinador: Abg. Walter Eduardo Ortiz Valderrama.
lunes, 1 de octubre de 2012
Visita del Dr. José Peláez Bardales a San Martín
martes, 21 de agosto de 2012
Imagenes del Seminario Taller: CONFIGURACIÓN EMPRESARIAL E IMPUTACIÓN OBJETIVA
Expositor: Dr. Alfredo Perez Bejarano
jueves, 9 de agosto de 2012
miércoles, 8 de agosto de 2012
Imágenes del Campeonato Deportivo por el Trigésimo Segundo Aniversario del Colegio de Abogados de San Martín - Moyobamba
Equipo Ganador del Campeonato Deportivo por el Trigésimo Segundo Aniversario del Colegio de Abogados de San Martín - Fulbito Varones "Estudio Jurídico SANTANDER".
Entrega de Premios en el Capeonato Deportivo realizado en el Fundo Alegria - Moyobamba.
lunes, 9 de julio de 2012
viernes, 29 de junio de 2012
martes, 12 de junio de 2012
lunes, 4 de junio de 2012
¿ES POSIBLE PRESCINDIR DE DILIGENCIAS PRELIMINARES CUANDO SE VERIFICA EN LA DENUNCIA LA EXISTENCIA DE INFORMES ESPECIALES EMITIDOS POR LOS ÓRGANOS DE CONTROL?
¿ES POSIBLE PRESCINDIR DE DILIGENCIAS PRELIMINARES CUANDO SE VERIFICA EN LA DENUNCIA LA EXISTENCIA DE INFORMES ESPECIALES EMITIDOS POR LOS ÓRGANOS DE CONTROL?
Autor: Wilder José Padilla Valera[1]
Sumario: I) INTRODUCCION. II) DILIGENCIAS PRELIMINARES. 1) FINALIDAD. 1.1) FINALIDAD MEDIATA. 1.2) FINALIDAD INMEDIATA. 1.2.1) ACTOS URGENTES E INAPLAZABLES. III) INFORMES DE CONTROL. IV) EL INFORME DE CONTROL Y SU SUFICIENCIA PROBATORIA PARA PRESCINDIR DE DILIGENCIAS PRLIMINARES. 1) REQUISITOS PARA FORMALIZAR LA INVESTIGACION PREPARATORIA. 2) EL CARÁCTER DE PRUEBA PRECONSTITUIDA DE LOS INFORMES DE CONTROL AYUDA A PRESCINDIR DE REALIZAR DILIGENCIAS PRELIMINARES. V) CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCION.
En mi quehacer diario profesional, me he encontrado con diversos procesos penales, de los cuales, el Ministerio Público, específicamente la Fiscalía Especializada en Delitos de Corrupción con sede en Moyobamba, viene emitiendo diversas disposiciones de apertura Investigación Preliminar, las cuales vienen siendo generadas por la presentación de denuncias que tienen como base (entiéndase como sustento fáctico normativo) diversos Informes Especiales expedidos por los diferentes Órganos de Control Institucional (OCIs) vinculados al Gobierno Regional de San Martin y sus múltiples dependencias; lo singular de estas disposiciones que apertura investigación preliminar está en que la respectiva fiscalía señala una serie de actos de investigación, que bien podrían realizarse en la investigación preparatoria propiamente dicha; es decir, no existe necesidad de ser realizadas en las diligencias preliminares, por no estar, a mi parecer, justificado su instauración; asimismo, en muchas ocasiones con plazos excesivos e injustificados, sin embargo, éste último, y su respectivo control de plazos que se ejerce sobre ellos, deberá ser desarrollado en otro ensayo.
Es preciso señalar que, desde que entró en vigencia el Nuevo Código Procesal Penal (abril del año 2010) en el Distrito Judicial de San Martin (esto de acuerdo a la implementación progresiva que se viene realizando) aún no se ha generado un criterio uniforme respecto a la interpretación que se debe efectuar con respecto al entendimiento de la fase de Diligencias Preliminares. Si bien es cierto que, la Corte Suprema de la República, mediante Casación N° 02-2008- La Libertad, ha dilucidado el tema de su duración máxima y la diferenciación de estas con la Investigación Preparatoria propiamente dicha, lo cierto es que aún no se ha consolidado una adecuada interpretación de la norma respecto a cuáles son los actos que deben desarrollarse en esta fase.
Entonces, para delimitar nuestro trabajo, y responder sobre la factibilidad de prescindir de diligencias preliminares o quizás, la determinación de un plazo que no supere el plazo ordinario de éstas, presuponiendo, como base, la existencia de suficientes elementos de prueba contenidos en la denuncia interpuesta ante el Ministerio Publico, deberemos primero abordar sobre cuál es la finalidad de las Diligencias Preliminares y luego, enfocar la naturaleza de éstos respecto a los Actos Urgentes e Inaplazables que el Código Procesal señala como modo de justificación para su instauración, para que después, nos avoquemos a desarrollar la naturaleza de los Informes de Control, y la suficiencia que éstos tengan (elementos de prueba) para poder prescindir o limitar la instauración de plazo de las diligencias preliminares a uno que no supere el máximo de su plazo ordinario (20 días).
II. DILIGENCIAS PRELIMINARES.
Que, el Nuevo Código Procesal Penal se encuentra dividido en tres etapas (Investigación Preparatoria, Etapa intermedia y Juzgamiento); siendo que la Investigación Preparatoria se subdivide en dos sub etapas: La investigación preliminar y la investigación preparatoria propiamente dicha, cada una con su propia naturaleza, objetivos y características.
Es decir; existe una investigación preliminar en la cual se realizan todas las diligencias urgentes e inaplazables destinadas a corroborar los hechos denunciados y determinar su delictuosidad y también consta de una investigación propiamente dicha que tiene como objetivo reunir los elementos de convicción, de cargo o descargo que permitan al Fiscal decidir si formula o no la acusación.
Por lo que, el poder de investigación del Ministerio Público para decidir si una conducta debe y puede ser sometida a persecución penal, deberá ser encausado por el nuevo Código Procesal Penal en dos escenarios: las diligencias preliminares y la investigación preparatoria. En este contexto, hace cuatro años aproximadamente, la Corte Suprema de la República emitió una resolución fundamental para la comprensión de la duración de las diligencias preliminares. Su importancia radica en estos aspectos. 1) Se diferenció las diligencias preliminares y la investigación preparatoria, basándose en que cada uno tiene su propio sistema de control de plazos (a través de audiencias ante el juez) y persigue fines específicos diferentes. Por lo tanto, se rigen por plazos distintos (20 y 120 días, respectivamente) y; 2) Se estableció un plazo máximo para la ampliación de las diligencias preliminares.
- Finalidad de las Diligencias Preliminares.
El Código Procesal Penal establece en su artículo 330[2] las características de las Diligencias Preliminares y su finalidad. Para lo cual, debemos observar el inciso 2) del artículo precitado, el cual indica que la finalidad inmediata de las Diligencias Preliminares es la realización de actos urgentes e inaplazables destinados a determinados objetivos. Se puede inferir entonces que, las diligencias preliminares tienen también una finalidad mediata, la que no se encuentra expresamente descrita en el texto normativo pero que se desprende de la lectura del primer inciso del mismo artículo y es concordante con el espíritu del modelo garantista: por lo que, debemos concluir que las Diligencias Preliminares tienen una finalidad mediata así como de una finalidad inmediata, las cuales pasaremos a desarrollar de manera sucinta y sustancial, para ello, he creído conveniente citar al Dr. Miguel Ángel Vásquez Rodríguez, quien vierte, a mi parecer de manera correcta, las definiciones de la finalidad mediata e inmediata de las diligencias preliminares en su Blog titulado “De Torquemada”[3], para lo cual lo esgrimiremos a continuación:
1.1.1 Finalidad mediata de las Diligencias Preliminares: la finalidad mediante es simplemente la determinación de si el Fiscal debe formalizar la Investigación Preparatoria. Como resulta evidente, el Fiscal debe llegar a esta decisión mediante un proceso racional, lógico y formal, mediante el cual al analizar los diversos indicios y datos obtenidos concluye en que los hechos denunciados ameritan realizar una investigación más profunda. Cuando las Diligencias Preliminares concluyen, al lograrse la finalidad mediata, no es necesario que los hechos se encuentren probados; es decir, que no se exige un cien por ciento de convicción en el Fiscal para que formalice la Investigación Preparatoria. En este punto el Fiscal podría no estar lo suficientemente convencido, pero confiar (valiéndose de su experiencia por ejemplo) que en el desarrollo de las Investigaciones podrá acopiar la información y evidencia suficiente para lograr un caso que termine en una sentencia condenatoria. De otro lado, la afirmación previa no es la única variable válida, el otro escenario que tanto el modelo como el código contemplan, es que en el transcurso de la Investigación Preparatoria el Fiscal llegue al convencimiento precisamente de que el caso no tiene relevancia jurídica o que a pesar de sus esfuerzos no podrá acreditar la responsabilidad del agente. Se debe comprender que solicitar el sobreseimiento dentro de la Investigación Preparatoria no es un fracaso del fiscal per se; podrá ser un fracaso (y por tanto generador de impunidad) si se solicita cuando no se investigó adecuadamente, cuando se dejaron cabos sueltos durante el proceso, cuando se actuó con negligencia o lentitud; pero si el Fiscal puso todo su empeño y conocimiento en el desarrollo de sus tareas, no es un fracaso de él; en todo caso será un fracaso del sistema por otras variables no atribuibles al Ministerio Público ni al Poder Judicial.
Dicho esto queda claro que el Fiscal no tiene que entrar necesariamente a la fase de Investigación Preparatoria propiamente dicha con la certeza absoluta de tener un caso ganado, incluso si esto fuese así no sería necesario formalizar la Investigación Preparatoria pues se podrá recurrir al proceso inmediato conforme lo establece el artículo 446.1.c del Código Procesal Penal.
1.1.2 Finalidad inmediata de las Diligencias Preliminares: El texto del artículo 330.2 del Código Procesal Penal revela que esta finalidad es realizar una serie de actos urgentes. ¿Para qué sirven o deben servir estos actos urgentes? De acuerdo al texto normativo, estos actos urgentes o inaplazables están destinados exclusivamente a: a. Determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad. b. Asegurar los elementos materiales de su comisión. c. Individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados. d. Individualizadas las personas involucradas en la comisión de los hechos, asegurarlas debidamente dentro de los límites de la Ley.
Asimismo, debemos observar que, la norma es de tipo cerrado; es decir, las finalidades son sólo las enumeradas y no otras. Como se ha indicado, el artículo 330.2 señala cuál es la finalidad inmediata de las Diligencias Preliminares, desarrollando el componente de esta finalidad: realización de Actos Urgentes e Inaplazables. Pero también es importante saber qué se entiende por actos urgentes e inaplazables, o cual es la interpretación que se le debe dar; por cuanto, éstos actos, justifican, por decirlo así, la instauración de diligencias preliminares.
· Actos Urgentes o Inaplazables. En primer lugar, se debe indicar que la palabra urgente es sinónimo de inaplazable. Es verdad que, los seres humanos, aprehendemos de la realidad a partir del contacto que tienen nuestros sentidos con lo que nos rodea, por tanto si esta es afectada ya sea en su composición o ubicación, nuestra percepción de la realidad puede resultar en una representación distorsionada o en todo caso poco precisa. La discusión ahora es saber cómo interviene este factor en nuestra materia de análisis. En relación con el tiempo, será urgente entonces una acción, cuando el paso de éste hace que el resultado obtenido ya no sea el deseado. Lo urgente no admite espera, muchas veces lo importante si, pero lo urgente no perdona el paso del tiempo. Es decir, el tiempo no perdona y cuando lo urgente pasa el punto de necesidad el resultado del acto a veces, muchas diría yo, deviene en irrelevante.
Como es de verse, se ha tratado de esgrimir, de manera breve pero sustancial, lo concerniente a las diligencias preliminares (concepto y finalidad – actos urgentes e inaplazables); siendo necesario desarrollar lo concerniente a Informes de Control; por cuanto, la finalidad del presente trabajo es sustentar que, el contenido de éstos (entiéndase a los documentos-elementos de prueba) puedan, de alguna forma, prescindir de la disposición de realizar diligencias preliminares o que, la realización de éstas no superen el plazo de 20 días; es decir, que su realización no supere el plazo ordinario que la ley procesal establece para la realización de diligencias preliminares.
III. LOS INFORMES DE CONTROL
Para poder definir Informe de Control, debemos remitirnos al NAGU 4.10[4], el cual a la letra señala lo siguiente respecto al Informe de Control: “(…) es el documento escrito mediante el cual la Comisión de Auditoría expone el resultado final de su trabajo, a través de juicios fundamentados en las evidencias obtenidas durante la fase de ejecución, con la finalidad de brindar suficiente información a los funcionarios de la entidad auditada y estamentos pertinentes, sobre las deficiencias o desviaciones más significativas, e incluir las recomendaciones que permitan promover mejoras en la conducción de las actividades u operaciones del área o áreas examinadas”. (El subrayado es nuestro)
Del mismo modo, las ya mencionadas NAGU también regulan lo referido a la oportunidad del Informe (4.20), características (4.30) y contenido del Informe (4.40), además del Informe Especial (4.50). Es en estos últimos, los Informes Especiales[5], los cuales, según se señala en la Norma de Auditoria Gubernamental – NAGU 4.50. son los documentos con los cuales la comisión de auditoría expone hechos que evidencian indicios razonables de comisión de delito, hallados durante una acción de control o exámenes de auditoría, previa evaluación de las aclaraciones y comentarios. Emitiendo, la Comisión de Auditoría, con celeridad del caso, un informe especial con el debido sustento técnico legal, el cual, deberá contener, la estructura siguiente: 1. Introducción; 2. Fundamentos de Hecho; 3. Fundamentos de Derecho; 4. Identificación de los participes en los hechos; 5. Pruebas; 6. Recomendación para que se interponga la acción legal respectiva; 6. Anexos.
IV. EL INFORME DE CONTROL Y SU SUFICIENCIA PROBATORIA PARA PRESCINDIR DE DILIGENCIAS PRELIMINARES.
Debemos empezar a contestar la pregunta si un informe de control puede justificar la prescindencia de diligencias preliminares; razón por la cual, es fundamental verificar si lo contenido en los informes de control, satisfacen los requisitos para poder formalizar la investigación.
1. Requisitos para formalizar Investigación Preparatoria.
Para esto, el inciso 1) del artículo 336° de nuestro Código Procesal Penal, señala que si de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares que realizó, parecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se ha satisfecho los requisitos de procedibilidad, el Fiscal dispondrá la formalización y la continuación de la investigación preparatoria.
Debemos recordar que; la investigación preliminar, tiene como razón de su “existencia” la realización de todas las diligencias urgentes e inaplazables destinadas a corroborar los hechos denunciados y determinar su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados; y también es de verse la existencia de una investigación propiamente dicha que tiene como objetivo reunir los elementos de convicción, de cargo o descargo que permitan al Fiscal decidir si formula o no la acusación.
Es decir, solo en aquellos casos en que solo se cuente con la sospecha de la comisión de un delito y por ende con escasa información respecto a dichos hechos se deberá disponer la realización de diligencias preliminares; puesto que, en el supuesto que de la misma denuncia o informe policial existan indicios reveladores de la comisión del delito denunciado y, se cumplan los otros presupuestos exigidos por el inciso 1) del artículo 336° del Código Procesal Penal, se deberá formalizar investigación preparatoria y no disponer el desarrollo de diligencias preliminares, pues lo contrario implicaría desconocer la naturaleza y objetivo de la investigación preparatoria propiamente dicha y por ende la lógica del código.
- El carácter de Prueba Preconstituida de los Informes de Control ayuda a prescindir de realizar Diligencias Preliminares.
Para ello resulta necesario recordar que, el Decreto Ley N° 26162 de 1992 fue derogado por la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, ¿Cuál es la pertinencia de citarlo?, es claro que la respuesta se centra en que ambas dispositivos legales (uno ya derogado) versan sobre el reconocimiento del carácter de prueba preconstituida a los informes de control[6].
Asimismo, a modo de introducción, compartimos, al igual que el maestro JUAN CARLOS MORON URBINA[7], que la calidad de prueba preconstituida alcanzaría a todos los informes que se generan como consecuencia de una acción de control, incluyendo a los denominados informes especiales que revelan indicios de delitos[8] y responsabilidades civiles[9] y aquellos que solo contienen medidas correctivas de gestión y responsabilidades administrativas. Claro, precisando que éstos deban ser emitidos en ejercicio de la facultad que le otorga el articulo 15° literal e) de la Ley N° 27785. Concluyéndose que, para arribar al informe, éste deba haberse seguido regularmente el procedimiento establecido para su generación y contar con un debido sustento técnico y legal.
La Corte Suprema, respecto al Informe de Control como prueba preconstituida señala en la Casación N° 935-2005 ICA 24 de abril del 2007, lo siguiente: “(…) Décimo. Que, de acuerdo a lo establecido en el inciso f) del articulo dieciséis de la Ley Numero veintiséis mil ciento sesenta y dos, Ley del Sistema Nacional de Control, vigente hasta el veintitrés de julio del dos mil dos, los informe y/o dictámenes resultado de una acción de control, emitidos por cualquier órgano del sistema constituyen prueba preconstituida para iniciar las acciones administrativas y/o legales a que hubiera lugar; Undécimo. Que, en tal sentido, el informe antes referido (en virtud del carácter de prueba preconstituida) constituye un verdadero acto de prueba formalizado con anterioridad al inicio de este proceso y que tiene mérito suficiente para poder demostrar los hechos que constituyeron objeto de su investigación; ello, claro está, no implica otorgar a esta prueba el carácter de prueba absoluta o incontrovertible sino, solo reconocer que salvo la existencia de elementos de prueba que enerven su eficacia su solo merito basta para que el juez pueda con absoluta convicción, establecer el derecho que corresponde a las partes en el proceso. En consecuencia, no existiendo prueba en autos que desvirtúe su validez, es su merito acreditar las irregularidades en que incurrió el actor en el desempeño de sus funciones (…)”
Conforme a esta posición de la Corte Suprema, es posible concluir que calidad de prueba preconstituida del informe de control hace de ella una prueba formalizada con anterioridad al proceso, esto es, posee un carácter preprocesal pero hace hincapié que éste no es una prueba con valor probatorio pleno o definitivo.
Efectivamente, el carácter de prueba preconstituida que se le reconoce a los Informes de Control a diferencia de la prueba pericial es que éste no se constituye dentro del proceso (ya sea a pedido de las partes o de oficio siguiendo el criterio judicial), en este caso la Ley ya ha decidido de antemano la utilidad de contar con esta prueba en materia de responsabilidad funcional y sustituye la designación judicial del perito por la designación efectuada por la autoridad administrativa, quien se hace responsable de verificar la capacidad técnica de los peritos y del debido procedimiento en su preparación, sujeto a control judicial posterior.
Ahora bien, debemos advertir que su utilidad como prueba – conforme a su naturaleza de prueba pericial – versará siempre sobre los hechos que revela y no sobre los criterios de calificación normativa o subsunción jurídica que hagan los auditores respecto a determinadas infracciones. En efecto, su mérito está en poder demostrar cuales fueron los hechos que constituyeron objeto de su investigación y no en su calificación jurídica, que es objeto de competencia de las autoridades a cargo del proceso y ulterior sanción.
Por ello, es de evidenciarse que, el Informe de Control como pericia técnica siempre se limita a revelar hechos debidamente comprobados por el auditor, por lo que su valor radica en esos aspectos fácticos que revela y en la correspondiente opinión técnica sobre ellos, mas no en la calificación jurídica que de ellos realiza (esto es si califica como determinado delito o como una especifica falta administrativa) porque la competencia calificadora corresponde a los jueces y a las autoridades de la administración activa, en caso de delitos y faltas, respectivamente.
Como es de verse, el reconocimiento del carácter de prueba preconstituida de los Informes de Control es de vital importancia, por cuanto, es posible la acreditación de los hechos sujetos a control las cuales dependen de la valoración que se deberá realizar a éstos (elementos que prueban hechos); siendo que, tienen la suficiencia necesaria como para satisfacer los requisitos que se establecen para la procedencia de formalización de una investigación preparatoria.
V. CONCLUSIONES:
1. Las Diligencias preliminares sólo deben ser instauradas para la realización de los actos urgentes e inaplazables ante la sospecha de la comisión de un delito y por escasa información.
2. En el supuesto que de la misma denuncia o informe policial existan indicios reveladores de la comisión del delito denunciado y, se cumplan los otros presupuestos exigidos por el inciso 1) del artículo 336° se deberá formalizar investigación preparatoria y no disponer el desarrollo de diligencias preliminares.
3. Las denuncias interpuestas en las cuales se verifica la existencia de Informes de Control (específicamente Informes Especiales) solamente debe determinarse dentro de su estructura, si éste cuenta con los fundamentos de hecho, la identificación de los participes en los hechos, los elementos de prueba que ofrecen y que éstos se encuentren en lo anexos del referido Informe Especial.
4. Prescindir de diligencias preliminares con tan sólo la verificación de la existencia de los fundamentos de hecho, identificación de los partícipes en ellos, los elementos de prueba que se ofrece anexados al informe, satisfacen los requisitos contemplados en el inciso 1) del artículo 336° de nuestro Código Procesal Penal (si de la denuncia parecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se ha satisfecho los requisitos de procedibilidad), por lo que el Fiscal podrá disponer la formalización y la continuación de la investigación preparatoria.
[1] Abogado egresado de la UNMSM, actualmente labora como Abogado en la Procuraduría Pública Regional del GRSM.
[2] El Artículo 330° del Código Procesal Penal, con respecto a las Diligencias Preliminares señala lo siguiente: “1. El Fiscal puede, bajo su dirección, requerir la intervención de la Policía o realizar por sí mismo diligencias preliminares de investigación para determinar si debe formalizar la Investigación Preparatoria. 2. Las Diligencias Preliminares tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente. 3. El Fiscal al tener conocimiento de un delito de ejercicio público de la acción penal, podrá constituirse inmediatamente en el lugar de los hechos con el personal y medios especializados necesarios y efectuar un examen con la finalidad de establecer la realidad de los hechos y, en su caso, impedir que el delito produzca consecuencia ulteriores y que se altere la escena del delito.
[3] Véase la página Web “http://detorquemada.wordpress.com/tag/actos-urgentes-e-inaplazables”
[4] Resolución de Contraloría N° 162-95-GC, publicada el 26 de setiembre de 1995, se aprobaron las Normas de Auditoría Gubernamental (en adelante “NAGU”).
[5] Álvarez Illanes, Juan Francisco (2007) “Auditoria Gubernamental Integral. Técnicas y Procedimientos”.
Editorial Pacífico Pp. 52.
[6] El inciso f) del artículo 15° de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, a la letra señala lo siguiente: “Emitir, como resultado de las acciones de control efectuadas, los informes respectivos con el debido sustento técnico y legal, constituyendo prueba pre-constituida para el inicio de las acciones administrativas y/o legales que sean recomendadas en dichos informes”.
[7] Morón Urbina, Juan Carlos (2011). “Los Informes de Control y su calidad de Prueba Preconstituida: La posición de la Corte Suprema al respecto”. Revista Gestión Pública y Desarrollo. Pág. C6 – C10.
[8] Responsabilidad penal. Es aquella en la que incurren los servidores o funcionarios públicos que en ejercicio de sus funciones han efectuado un acto u omisión tipificado como delito.
[9] Responsabilidad Civil. Es aquélla en la que incurren los servidores y funcionarios públicos, que por su acción u omisión, en el ejercicio de sus funciones, hayan ocasionado un daño económico a su Entidad o al Estado. Es necesario que el daño económico sea ocasionado incumpliendo el funcionario o servidor público sus funciones, por dolo o culpa, sea ésta inexcusable o leve. La obligación del resarcimiento a la Entidad o al Estado es de carácter contractual y solidaria, y la acción correspondiente prescribe a los diez (10) años de ocurridos los hechos que generan el daño económico.
domingo, 20 de mayo de 2012
COMUNICADO:
COMUNICADO:
Señores Colegas Abogados de nuestra Orden.
Se les comunica que, por motivos de conmemorarse un año más de creación de nuestro colegio, nos hemos proyectado a editar una revista Institucional por lo cual se solicita su colaboración de escribir algún tema de trascendencia jurídica, el mismo que se plasmara en dicha revista, asimismo los temas a publicarse nos pueden hacer llegar
a las siguientes direcciones Email: colegabogadossm@gmail.com y al Blog Institucional www.abogadosanmartin01.blogspot.com, hasta el 1º de Junio 2012.
Moyobamba, 18 de Mayo de 2012.
Abog. Rosa I. Vargas Casique
Decana del C.A. San Martín
Abog. Noemí Noriega Reátegui
Direc. Académico, Prom. Cultural
del C.A. San Martín.
Decana del C.A. San Martín
Abog. Noemí Noriega Reátegui
Direc. Académico, Prom. Cultural
del C.A. San Martín.
Coordinador del Blog: Abog. Walter Ortiz Valderrama
LA DESVINCULACION DE LA ACUSACION FISCAL EN EL NUEVO MODELO PROCESAL PENAL DECRETO LEGISLATIVO 957
LA DESVINCULACION DE LA ACUSACION FISCAL EN EL NUEVO MODELO PROCESAL PENAL DECRETO LEGISLATIVO 957
ABOGADO JORGE MARCELINO PEREZ TORO.
Figura Procesal, en la que el Juez Penal unipersonal o colegiado, puede desvincularse de la acusación fiscal, si en el trámite del juicio oral, antes de la culminación de la actividad probatoria, observa la posibilidad de una calificación jurídica de los hechos, que no ha sido considerada por el Ministerio Público. Sin embargo, para acogerse a la aplicación de esta figura el órgano jurisdicción, pondrá en conocimiento al Ministerio Publico y del Procesado, a fin de que se pronuncien a respecto, con el pronunciamiento de los sujetos procesales precitados el Juez podrá desvincularse de la acusación Fiscal.
La posibilidad de una nueva calificación jurídica de los hechos deber ser advertida por el Juez Penal al Fiscal y al imputado con la finalidad de garantizar el derecho de defensa. Frente a ello las partes se pronunciaran expresamente sobre la tesis planteada por el Juez Penal y de ser el caso propondrán nueva prueba[1]
Es preciso indicar que la desvinculación de la acusación por parte del Juez Penal, radica en que ha existido una incorrecta tipificación de los hechos (EL DELITO PUEDE SER DE MENOR O MAYOR GRAVEDAD). El estado del proceso en el cual se presenta la posibilidad de una nueva calificación jurídica de los hechos es durante el juicio oral hasta antes de la culminación de la actividad probatoria.[2]
A, mi juicio como abogado, es preciso indicar que esta figura no solo vulnera el derecho de defensa, sino que también choca con las atribuciones del Ministerio Publico, al ser el titular de la acción penal, es decir entidad facultada constitucional y legalmente, para la persecución del delito.
Dentro de la jerarquía normativa, una norma Constitucional prevalece sobre una norma legal, y una norma especial sobre una norma general, sin embargo la aplicación del artículo 374 del Código Procesal vigente aplicándose en algunos distritos Judiciales vulnera expresamente el artículo 159 de la Constitución Política, toda vez que en el antes citado artículo se establece las facultades y atribuciones del Ministerio Publico.
El Nuevo Modelo Procesal contenidos en el decreto legislativo 957, que se afirma como acusatorio adversarial, y en el que el impulso procesal está en manos de las partes, sin embargo la figura de la desvinculación, contradice, los principios de esta norma procesal. Como ya se ha manifestado líneas arriba, el órgano facultado constitucionalmente es el Ministerio Público, para formular la acusación y sobre la misma, se llevara a cabo el juicio oral, como así lo establece el artículo 356 del Código Procesal. Sin embargo la realización de una nueva calificación sobre la base de nuevos hechos en el juicio oral faculta al órgano jurisdiccional, a realizar una nueva calificación y sobre la misma se emite sentencia.
A todas luces el inciso 1 del artículo 374 de la norma Procesal Contenida en el Decreto Legislativo 957, tiene visos de inconstitucional, ya que el juicio oral únicamente se llevara a cabo previa acusación penal facultad conferida al Ministerio Publico, sin embargo con la desvinculación por parte del Juez Penal de la acusación Penal, se estaría sentenciando a un procesado sin previa acusación por parte del órgano competente.
A manera de conclusión, con el fin dar cumplimiento a la asignación de funciones a cada entidad, y además dar cumplimiento estricto al debido proceso, es necesario una urgente modificatoria, 374 del Nuevo Código Procesal Penal, en la medida que se establezca un trámite, más acorde con la norma constitucional y los principios sobre los cuales se sienta el relativamente Nuevo Código Procesal Penal.
BIBLIOGRAFIA:
1.-.Gálvez Villegas, Tomas Aladino, Rabanal Palacios, William, Castro Trigoso Hamilton. El Código Procesal Penal, Edición, 2009, pag. 734.
2.- Gálvez Villegas, Tomas Aladino, Rabanal Palacios, William, Castro Trigoso Hamilton. El Código Procesal Penal, Edición, 2009, pag. 734.
EX FISCAL PENAL DEL DISTRITO JUDICIAL DE LAMBAYEQUE.
EGRESADO DE LA MAESTRIA CON MENCION ENE DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL DE LA UNIVERSIDAD PARTICULAR DE CHICLAYO
NOTA DE PRENSA
EL COLEGIO DE ABOGADOS DE SAN MARTIN, PONE EN CONOCIMIENTO DE LOS SEÑORES LITIGANTES, ABOGADOS Y PUBLICO EN GENERAL, QUE LOS MIEMBROS DE LA OFICINA DE CONTROL DE LA MAGISTRATURA (OCMA), ESTARAN REALIZANDO LA VISITA JUDICIAL EN LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE SAN MARTIN DEL 21 AL 24 DEL PRESENTE MES, CON LA FINALIDAD DE VERIFICAR EL DESEMPEÑO FUNCIONAL DE LOS MAGISTRADOS Y AUXILIARES QUE INTEGRAN LOS ORGANOS JURISDICCIONALES, Y EL CUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS LEGALES Y ADMINISTRATIVAS DE SU COMPETENCIA, DONDE PODRAN HACER LLEGAR SUS QUEJAS, DENUNCIAS Y OTROS, SOBRE LA CONDUCTA FUNCIONAL DE LOS MAGISTRADOS Y DEL PERSONAL AUXILIAR JURISDICCIONAL.
CUALQUIER CONSULTA O INFORMACION AL RESPECTO SIRVASE COMUNCARSE AL COLEGIO DE ABOGADOS DE SAN MARTIN, SITO EN EL JR. EMILIO ACOSTA 481- MOYOBAMBA; Y ALOS TELEFONOS #999424296-562056-#956-498746.
1.- En Moyobamba:
Lugar: Jr. Pedro Canga N° 354
Horario: De 7:45 a 13:00 y de 14:00 a 16:45 horas
2.- En Tarapoto:
Lugar: Jr. Maynas N° 356
Horario: De 7:45 a 13:00 y de 14:00 a 16:45 horas
Moyobamba, 18 de Mayo del 2012
Dra. Rosa Isabel Vargas Casique
Decana del Colegio de Abogados de San Martín
miércoles, 2 de mayo de 2012
martes, 1 de mayo de 2012
domingo, 15 de abril de 2012
domingo, 8 de enero de 2012
martes, 3 de enero de 2012
LA CONDUCTA DE NO COLABORACION CON LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN ATENCION AL ARTÍCULO 371 DEL CÓDIGO PENAL PERUANO.
LA CONDUCTA DE NO COLABORACION CON LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN ATENCION AL Artículo 371 del Código Penal peruanO.
CESAR AUGUSTO AREVALO LOPEZ.
Abogado.
Candidato a MAGISTER en DERECHO PENAL
Con Estudios de Maestria en Derecho Civil y Comercial.
Fiscal Provincial - Distrito Judicial de San Martin
1. INTRODUCCIÓN
Textualmente el Art. 371 del C.P., señala:
“El testigo, perito, traductor o intérprete que, siendo legalmente requerido, se abstiene de comparecer o prestar la declaración, informe o servicio respectivo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas. El perito, traductor o intérprete será sancionado, además, con inhabilitación de seis meses a dos años conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4”.
Uno de los temas menos estudiados en nuestra doctrina procesal penal, también en la jurisprudencia, y más difíciles de resolver es precisamente el de las consecuencias que en el proceso penal comporta la negativa de determinados testigos, peritos, traductores, etc. Quienes, a pesar de estar requeridos respecto a su colaboración en búsqueda de la verdad y la solución procesal del caso, se niegan a ello. Ni la legislación sustantiva, ni procesal lo prevén, a excepción de la prueba de alcoholemia y la de sangre y orina, para la investigación de los delitos contra la seguridad en el tráfico, en la que por primera vez, el legislador ha introducido en el Código Penal de 1991, la criminalización de tal conducta, sancionándola en el art. 275 CP[1], como un delito de desobediencia a la autoridad, con una pena de seis meses a un año de privación de libertad.
La problemática objeto de este estudio se va a centrar en las consecuencias que en el proceso penal ha de otorgarse a la negativa anteriormente referida, y las posibles alternativas a adoptar, partiendo de dos grupos muy diferenciados de diligencias de investigación:
1) las que precisan una intervención corporal directa en la persona del imputado, y que pueden afectar al derecho fundamental de la intimidad o de la integridad física tales como los reconocimientos médicos (ginecológico, radiológico, ADN, análisis de sangre, etc.).
2) Las diligencias que no comportan una intervención corporal, tales como la rueda de reconocimiento, el cuerpo de escritura, la prueba de voz, las huellas dactilares, fotografías; etc. Y
3) La prueba de alcoholemia y la de orina y sangre para detectar alcohol o drogas en la sangre.
Por supuesto no se plantea ningún problema en aquellas diligencias de investigación en las que no se precisa la colaboración del imputado, dado que su negativa no afecta ni influye en su resultado. Es más en algunas, tales como la entrada y registro en el domicilio o la intervención telefónica, precisamente para asegurar su eficacia, en la mayoría de ocasiones se han de practicar decretando previamente el secreto de las actuaciones, a fin de que el imputado desconozca la medida investigatoria que se ha acordado, y así poder garantizar su resultado.
1. ANTECEDENTES
El mismo texto del Art. 371 lo contenía el Art. 326 del Código Penal de 1924 por lo que el legislador del Código de 1991 no hecho otra cosa, más que su reinserción en el Código Penal vigente.
A nivel latinoamericano, el tipo es incorporado por el Proyecto del Código Penal Argentino de Pinero, Rivarola y Matienzo de 1891. En la Exposición de Motivos se afirma que: “El artículo 287 contiene una disposición nueva tomada del Código de Holanda y concordante con análogos Códigos de Italia, Francia, España, Alemania y otros países. Está destinada a reprimir a los testigos, peritos e intérpretes que, siendo legalmente citados, se abstuvieren de prestar el servicio requerido. Esta clase de abstención, retardando o paralizando la administración pública, debe ser apreciada como una verdadera resistencia a la autoridad”[2]. El proyecto de 1906, en su artículo 262, agregó la abstención de comparecer.
2. Bien jurídico
La administración de justicia, en sus diferentes ramas, requiere para la averiguación de los hechos sobre los cuales debe tomar conocimiento, con el objetivo de brindar un veredicto, de la colaboración de diferentes personas. Si de la exclusiva voluntad de éstas dependiera su asistencia, los jueces no tendrían, las más de las veces, los medios necesarios para reunir los elementos de juicio indispensables que otorgaran sustento a sus decisiones.
En consecuencia, existe un deber moral por parte de los ciudadanos, de participar en cuanto sean requeridos por la Administración de Justicia en la medida que las declaraciones o aportes técnicos científicos son de suma utilidad para esclarecer los casos sometidos a investigación o a proceso judicial, todo ello orientado hacia el fin último de hallar la verdad. La negativa de prestar dicha colaboración implica la asunción de una responsabilidad, no sólo de carácter penal, sino también civil y de función en cuanto ese “dejar de hacer” o de “participar” ha de generar un serio trastorno dentro del proceso y la orientación que éste sigue.
Este grave trastorno que significa abstenerse de comparecer o de prestar declaración por parte de los sujetos enunciados en la descripción típica, lo que repercute de un modo directo en el servicio de justicia, ya sea retardándolo o paralizándolo.
El bien jurídico tutelado en consecuencia es la correcta administración de justicia, tutelándose el normal desarrollo del proceso, más en concreto, la celeridad de la administración de justicia[3] o más exactamente: el interés público en la fiabilidad del establecimiento de los hechos en los procesos judiciales y en ciertas otras actuaciones judiciales. Además, puesto que en muchos de estos delitos la calidad del sujeto activo es relevante, valen a su respecto todas las consideraciones relativas a la participación criminal y además las que dicen relación con los aspectos procesales, aplicables en cuanto el delito se cometa por un funcionario público[4].
1. El Concepto de Administración de Justicia
En sentido técnico, el término «administración de justicia "tiene el mismo significado que "jurisdicción", es decir, indica el poder del Estado que tiene por objeto el mantenimiento y la actuación del ordenamiento jurídico. Solo que ese concepto, tal como se emplea en derecho público, sufre una deformación, o a lo menos una amplificación, en el campo del derecho penal, pues en él se incluyen todas las formas de actividad que tengan alguna relación con el fin último de la justicia. Así, al lado de una categoría de delitos que agravian el ejercicio de la actividad judicial propiamente dicha, encontramos otros delitos que ultrajan la autoridad de las decisiones judiciales, y, por último, un grupo de acciones criminosas que tienen por objeto la defensa arbitraria de los propios derechos. Así, el concepto de administración de justicia se dilata y se diluye gradualmente, hasta tomar un significado que no corresponde al uso correcto de la palabra en derecho público, y que solo es válido en cuanto a los fines específicos del derecho penal.[5]
4. Tipo objetivo
a) Acción típica
Si bien los antecedentes, tal como se ha expuesto, hablan de resistencia a la autoridad, se trata en el fondo de una desobediencia, ya que el autor se limita a no hacer lo que está ordenado por la ley y la autoridad[6], tal como el propio Moreno lo había sostenido291. Estamos frente a un delito de omisión, esto es, frente a la lesión de un bien jurídico sobre la base de una inactividad corporal, o sucintamente dicho, sobre la base de una inactividad actuante legalmente descripta[7]. Sendas omisiones típicas se refieren a dos etapas diferentes del cumplimiento de la carga pública por parte del sujeto, siempre que estuviere legalmente citado.
Por un lado, el ordenamiento incrimina la falta de comparecencia. Bien dice Núñez que la abstención de comparecer no equivale a la simple incomparecencia, para la cual existen sanciones procesales. Se trata de una negativa a cooperar con la autoridad como testigo, perito o intérprete, lo que devela que se trata de una conducta dolosa[8]. El delito requiere algunas condiciones: en primer lugar, el sujeto debe haber sido citado legalmente, lo cual remite directamente a las normas procesales en vigor.
En segundo lugar, la no comparecencia en el lugar, el día y la hora fijados en la citación, pero siempre en un proceso judicial. Frente a esta hipótesis, el incumplimiento del deber procesal representa un mero entorpecimiento, un evidente escollo, que en última instancia no malogra el acto en sí, por cuanto el juez ordenará la conducción de modo compulsivo haciendo uso de la fuerza pública. Por otro, también se castiga al que comparece y se niega a prestar declaración o hacer la exposición para cuyo desarrollo fue convocado. Se entiende que esa negativa es delictuosa cuando el testigo, perito o intérprete conocen el asunto y se niegan a colaborar con la acción de la justicia, desobedeciendo sus mandatos. Esta contención de declarar como testigo o de exponer como intérprete o perito puede ser total o parcial, según que el agente se niegue a hacerlo en absoluto o que tal negación se circunscriba a uno o varios puntos del cuestionario o interpretación.
A su vez, y como lo señala Creus, la negativa puede ser directa o indirecta, siendo ejemplo de esta última el supuesto en el que el individuo se niega a observar las formas del acto sin cuyo cumplimiento sería nulo[9].
Es opinión unánime que si el autor está facultado para que responda por oficio, la incomparecencia a la citación no es punible.
En lo que atañe al testigo, la omisión de declaración no debe ser identificada con la falsedad testimonial, ya que no supone que éste mienta callando la verdad, sino que de manera directa se niega a declarar; como bien lo hace notar Peña Cabrera, no se trata de falsedad por reticencia, sino de incumplimiento del deber de declarar[10]. La declaración, verdadera o falsa, desplaza siempre la posibilidad de aplicación de este artículo. La jurisprudencia lo ha interpretado de esta forma al decir que incurre en este delito la persona que se abstiene repetidas veces de concurrir a declarar, a pesar de haber sido citada legalmente para ello. Además, no incurre en el tipo penal aquel que siendo requerido para presenciar un acto de procedimiento tendiente a configurar una prueba (allanamiento) se niega a prestar dicha asistencia, pues no existe disposición alguna que obligue a un habitante de nuestro país a oficiar de testigo de algo que va a suceder.
En síntesis, tenemos que el tipo penal del artículo 371 del Código Penal contempla dos omisiones distintas. Por un lado está aquel que, legalmente citado, no comparece, y por el otro está aquel que comparece, pero se niega a declarar como puede ser el caso de los testigos.
En este orden de ideas, conviene hacer una breve reseña de las principales disposiciones que regulan la materia tanto en la órbita penal como en la civil.
b) Deber de concurrencia
Los testigos, según el artículo 150 del Código de Procedimientos Penales, tienen el deber de comparecer ante el tribunal que los cita y de prestar su testimonio de modo veraz acerca de los hechos por los que se los interroga. Esta renuencia encuentra respuesta no sólo en la ley de fondo sino también en la de forma[11]. Así, en el Nuevo Código Procesal Penal vigente se establece que si el testigo durante la instrucción no concurre a la primera citación, cursada conforme con las pautas del artículo 164, será conducido por la fuerza pública de inmediato[12]. Otro tanto sucede durante el debate, artículo 369 del NCPP.[13]
El deber de concurrir subsiste aun de mediar alguna inhabilidad en la persona del testigo, ya que la misma no lo releva de cumplir con aquél, sin que pueda, por tanto, considerarse justificada la incomparecencia con fundamento en la prohibición de declarar[14]. Por otra parte, de acuerdo al Principio de Defensa contenido en el Art. IX del NCPP, nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Por otro lado, ningún testigo puede ser obligado a declarar sobre hechos de los cuales podría surgir su responsabilidad penal. (Art. 162, inc. 3 del NCPP). El testigo tendrá el mismo derecho cuando, por su declaración, pudiere incriminar a alguna de las personas mencionadas en el numeral 1) del artículo 165.
c) Excepciones al deber de comparecer o concurrir
En la faz penal, las excepciones al deber de comparecer se hallan estatuidas en los artículos 165 del NCPP.
Así tenemos, el testimonio del cónyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relación de convivencia con él. Se extiende esta facultad, en la misma medida, a los parientes por adopción, y respecto de los cónyuges o convivientes aun cuando haya cesado el vínculo conyugal o convivencial. Todos ellos serán advertidos, antes de la diligencia, del derecho que les asiste para rehusar a prestar testimonio en todo o en parte.
Asimismo, por el inc. 2 del referido Art. 165 del NCPP, se establece:
a) “Los vinculados por el secreto profesional no podrán ser obligados a declarar sobre lo conocido por razón del ejercicio de su profesión, salvo los casos en los cuales tengan la obligación de relatarlo a la autoridad judicial. Entre ellos se encuentran los abogados, ministros de cultos religiosos, notarios, médicos y personal sanitario, periodistas u otros profesionales dispensados por Ley expresa. Sin embargo, estas personas, con excepción de ministros de cultos religiosos, no podrán negar su testimonio cuando sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto.
b) Los funcionarios y servidores públicos si conocen de un secreto de Estado, esto es, de una información clasificada como secreta o reservada, tienen la obligación de comunicárselo a la autoridad que los cite. En estos casos se suspenderá la diligencia y se solicitará información al Ministro del Sector a fin de que, en el plazo de quince días, precise si, en efecto, la información requerida se encuentra dentro de los alcances de las excepciones establecidas en el texto único ordenado de la Ley de la materia”.
Si la información requerida al testigo no se encuentra incursa en las excepciones previstas en la Ley de la materia, se dispondrá la continuación de la declaración. Si la información ha sido clasificada como secreta o reservada, el Juez, de oficio o a solicitud de parte, en tanto considere imprescindible la información, requerirá la información por escrito e inclusive podrá citar a declarar al o los funcionarios públicos que correspondan, incluso al testigo inicialmente emplazado, para los esclarecimientos correspondientes.
La segunda de ellas está establecida en función del traslado dificultoso o la distancia. Al respecto, la norma indica que cuando el testigo resida en un lugar distante del juzgado o sean difíciles los medios de transporte, se comisionará la declaración de aquél por exhorto o mandamiento a la autoridad judicial de su residencia, salvo que el juez considere necesario hacerlo comparecer en razón de la gravedad del hecho investigado y la importancia del testimonio, caso en el que fijará prudencialmente la indemnización que corresponda al citado.
La salvedad consagrada en el artículo 167 del NCPP[15] indica que no están obligados a comparecer el presidente y el vicepresidente de la Nación; los gobernadores y vicegobernadores de provincias y del territorio nacional; los ministros y legisladores nacionales y provinciales; los miembros del Poder Judicial de la Nación y de las provincias y de los tribunales militares; los ministros diplomáticos y cónsules generales; los oficiales superiores de las Fuerzas Armadas, desde el grado de coronel o su equivalente, en actividad; los altos dignatarios de la Iglesia y los rectores de las universidades oficiales. Según la importancia que el juez atribuya a su testimonio y el lugar en el que se encuentren, estas personas declararán en su residencia oficial, donde el juez se trasladará, o por un informe escrito, en el cual expresarán que atestiguan bajo juramento.
Esta prerrogativa se fundamenta en la protección a la función pública que desempeña el declarante, y no a la persona, razón por la cual, cesada aquélla, la excepción pierde eficacia. Asimismo, el privilegio se verifica de modo subsidiario. Sólo procede cuando el testigo hubiere manifestado su intención de ampararse en la prerrogativa, frente a la citación cursada conforme al artículo 167 del NCPP, de la cual no debe prescindirse. El testigo, aun, como derivación de ella, podrá concurrir al llamamiento renunciando al tratamiento especial. Se ha dicho que la enumeración es taxativa; se trata de un privilegio, y como tal, su alcance debe interpretarse restrictivamente. Por ese motivo no pueden considerarse comprendidos en la excepción funcionarios tales como los secretarios de Estado, los intendentes municipales, los presidentes de los bancos oficiales, los fiscales de Estado, el jefe de policía, etcétera; en cambio, dentro del concepto genérico de “ministros diplomáticos y cónsules generales” deben estimarse incluidos los embajadores[16].
De conformidad con lo explicado, todas estas personas a cuyo respecto rige la prohibición de declarar o bien la facultad de hacerlo deben concurrir al llamado del juez, sin perjuicio de su ulterior negativa a exponer, expresada formalmente ante él, ya que una cosa es el llamamiento como tal, y otra la declaración.
Por su parte, en la órbita civil y comercial la comparecencia del testigo que ha sido citado a declarar constituye, también, una obligación. Al citar al testigo deben notificársele ambas audiencias, con la advertencia de que si faltare a la primera, sin causa justificada, se lo hará comparecer a la segunda por medio de la fuerza pública y se le impondrá una multa (art. 232 de CPC)[17].
d) Prohibición de declarar
El artículo 141 del C. de PP y el Art. 165 del NCPP establecen que no están obligados a declarar: el cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos. La razón está dada, en principio, debido a que la cohesión familiar es el objetivo que protege el dispositivo, según surge de la Exposición de Motivos del Código.
Por su parte, el artículo 165 del NCPP consagra lo que se ha denominado facultad de abstención. Así, pueden abstenerse de testificar en contra del imputado sus parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y sus tutores, curadores o pupilos. Claro está que esto rige para el caso en el que el testigo no fuere denunciante, querellante o actor civil o que el delito aparezca ejecutado en su perjuicio o contra un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga con el imputado.
Existe también un deber de abstención de declaración, regulado por el mismo artículo 165 del NCPP, en lo referente a los hechos secretos que hubieren llegado a conocimiento de los ministros de un culto admitido; los abogados, los procuradores, los escribanos; los médicos, los farmacéuticos, las parteras y demás auxiliares del arte de curar; los militares y funcionarios públicos sobre secretos de Estado, en razón del propio estado, oficio o profesión. La disposición agrega que estas personas no podrán negar su testimonio cuando sean liberadas del deber de guardar secreto por el interesado, salvo las mencionadas en primer término.
En ninguno de esos casos, sin embargo, el testigo está eximido de la obligación de comparecer a la citación del juzgado; es recién cuando se le formula la pregunta o preguntas respectivas que aquél puede abstenerse de contestarlas mediante la invocación de algunas de las circunstancias previstas en la norma mencionada.
e) El elemento normativo del tipo objetivo
Una persona se halla legalmente citada cuando es requerida, a esos fines, por una autoridad que tiene facultades para ello. La autoridad no tiene que ser necesariamente judicial; ello se desprende de la correcta interpretación del bien jurídico, necesario indicado para entender el núcleo material de lo injusto[18]. En este sentido Núñez afirma que puede ser una autoridad pública legalmente habilitada para recibir declaraciones o requerir pericias, como pueden ser las autoridades aduaneras, policiales y las comisiones investigadoras[19]. Válido es recordar que el bien jurídico es el concepto central del tipo, conforme al cual han de determinarse todos los elementos objetivos y subjetivos, y a la vez un importante instrumento de la interpretación[20]. La colocación del artículo entre los delitos cometidos por particulares contra la administración de justicia, está denotando que prevé actos que califica de delictuosos no sólo contra las autoridades judiciales, sino contra toda actividad. La legalidad de la citación se determina de conformidad con las leyes procesales.
En esta dirección, el NCPP establece en su artículo 154 que los testigos, peritos, intérpretes y depositarios podrán ser citados por medio de la policía, o por carta certificada con aviso de retorno, o telegrama colacionado, advirtiéndoseles de las sanciones a que se harán pasibles si no obedecen la orden judicial, en cuyo caso serán conducidos por la fuerza pública de no mediar causa justificada.
3. Sujetos
Son sujetos activos el testigo, el perito y el intérprete, por ende es un delito de propia mano, debido a que el tipo delictivo está reglado de tal modo que sólo pueden ser autores quienes estén en condiciones de llevar a cabo por sí, e inmediatamente, la acción prohibida[21]. A raíz de ello es que el ámbito de quienes pueden ser autores de este delito esté limitado. Predomina el desvalor de acción que el sujeto desarrolla, siendo palmariamente un delito de actividad.
1. Testigo
Es la persona física, ajena al proceso, que por haber tenido conocimiento a través de sus sentidos de algún hecho vinculado con el mismo es llamada a prestar declaración, con fines de prueba, ante la autoridad que lo conduce[22].
La prueba testimonial o de testigos es aquella que consiste en la declaración, prestada ante un órgano judicial, por personas físicas que no sean sujetos necesarios del proceso, acerca de sus percepciones y deducciones de hechos pasados concernientes al objeto sobre el cual aquél versa. Son por lo tanto notas esenciales de la prueba analizada las siguientes:
a) Sólo pueden ser testigos las personas físicas porque las personas jurídicas o colectivas, en tanto carecen de aptitud material para percibir y deducir hechos, no pueden ser llamadas a declarar en aquella calidad, sin perjuicio de que lo sea su representante legal en virtud de estimarse que conoce los hechos precisamente en virtud de revestir tal carácter i.
b) Si bien no pueden asumir el rol de testigos por incompatibilidad funcional o derivada de su posición procesal el juez instructor, los magistrados que integran los tribunales colegiados, los funcionarios del ministerio público fiscal, el querellante privado y el imputado así como sus respectivos auxiliares (Art. 162).
c) La prueba analizada puede versar no sólo sobre los hechos conocidos por el testigo mediante su percepción sensorial, sino también sobre los hechos que aquél dedujo de sus percepciones. No se admite al testigo expresar los conceptos u opiniones que personalmente tenga sobre los hechos y responsabilidades, salvo cuando se trata de un testigo técnico. (Art. 166).
Tras señalar que, en la práctica, resulta imposible escindir el hecho narrado por el testigo y la apreciación o el juicio que éste se ha formado de ese hecho, ESER agrega que “para que el testigo pueda narrar el hecho es necesario que en su mente haya tenido lugar, aunque sea rapidísimamente, una elaboración crítica de las circunstancias del mismo, un trabajo de selección, una coordinación racional; es necesario que se haya hecho una síntesis orgánica de las percepciones individuales y de su conjunto. Esta es una necesidad interna ínsita en la narración misma, porque la narración implica un juicio, aunque sea inconsciente, por parte de su autor sobre los hechos que forman el objeto de la misma”[23].
Interesa empero destacar que las deducciones o ilaciones lógicas relatadas por el testigo, siempre que guarden íntima relación con uno o más hechos objeto de la declaración, sólo tienen valor como apreciaciones subjetivas y no como juicios objetivos resultantes de determinados hechos conforme a las enseñanzas de alguna ciencia o arte, porque ello comporta función propia del perito.
Debe entenderse que las precedentes conclusiones se hallan comprendidas en la fórmula amplia del art. 166 del NCPP, conforme al cual “La declaración del testigo versa sobre lo percibido en relación con los hechos objeto de prueba”.
En relación con la calidad exigible para prestar declaración testimonial en el proceso penal cuadra ante todo diferenciar la capacidad de la compatibilidad. Mientras la capacidad consiste en la aptitud física y psíquica del testigo para percibir y transmitir fielmente uno o más hechos, la compatibilidad concierne a la habilidad de aquél en orden a la función que desempeña y a su posición en el proceso.
Respecto a la capacidad y en la línea con el NCPP, éste prescribe en su Art. 162 que “Toda persona es, en principio, hábil para prestar testimonio, excepto el inhábil por razones naturales o el impedido por la Ley”[24]. De la ostensible amplitud que exhibe la norma transcripta se sigue que toda persona, cualquiera sea su sexo o edad, y en tanto goce de la aptitud a que se hizo referencia en el número precedente, tiene capacidad para ser testigo en el proceso penal, sin perjuicio de que la atendibilidad de su testimonio sea objeto de posterior valoración.
Son por consiguiente posibles testigos los sordos, los mudos y los sordomudos aunque no sepan leer ni escribir y los ciegos siempre desde luego que no depongan sobre hechos para cuya percepción se requiere el sentido del que carecen (v.gr. el ciego acerca de una percepción visual) Análogas consideraciones resultan extensivas a los menores de edad que han sido víctimas de un delito (NCPP, art. 171).
2. Perito
Es el auxiliar de la justicia que en el ejercicio de una función pública o de su actividad privada es llamado a emitir parecer o dictamen sobre puntos relativos a su ciencia y arte o práctica, asesorando a los jueces en las materias ajenas a la competencia de éstos[25]. Intérprete es el encargado de introducir en el proceso en el idioma nacional las expresiones orales, escritas o de manifestaciones mímicas que no sean accesibles al común de la gente.
3.2.1. Requisitos de los peritos
a) Subjetivos
Son sujetos de la prueba pericial el juez (o el fiscal en el sistema de investigación penal preparatoria o tribunal (como destinatarios y eventuales proponentes) las partes (como proponentes) y el perito o peritos que se designen para realizar las correspondientes diligencias, siempre que se encuentren legalmente habilitados para ello y no se hallen afectados por las causales de incapacidad e incompatibilidad que se analizarán más adelante.
Aunque, como regla, sólo pueden ser peritos, las personas físicas, por su nombramiento de acuerdo al inc. 1 art. 173 del NCPC, por el inc. 2 del mismo artículo, el juez se halla autorizado a solicitar informes a academias, corporaciones, institutos y entidades públicas o privadas de carácter científico o técnico cuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta especialización.
b) Objetivos
Desde el punto de vista de su idoneidad, el objeto de la prueba analizada requiere, por lo pronto, la pertinencia a la causa de los hechos o circunstancias sobre los cuales debe versar el dictamen pericial.
Tales hechos o circunstancias deben, asimismo, ser susceptibles de percepción directa por los peritos (no, por consiguiente, a través de informes) y adecuarse a la especialidad de quienes son designados en esa calidad. Resulta asimismo inidónea la prueba pericial cuando, pudiendo acreditarse el hecho o hechos a través de otros medios, aquélla debe reputarse inútil o sobreabundante.
Apreciado el objeto de la prueba pericial desde la perspectiva de su posibilidad jurídica, corresponde descartar la procedencia de aquélla cuando se trata de acreditar hechos simples (v.gr. si determinada llave posibilita la apertura de una puerta), de formular apreciaciones de índole jurídica o de emitir juicios generales que son propios de cualquier persona mentalmente sana y de cultura normal. Importa empero destacar que, aun en el supuesto de que el juez posea particulares conocimientos científicos, técnicos y artísticos, la adquisición de los medios probatorios y su ulterior valuación no exime a aquél de la necesidad de ordenar la práctica de la prueba analizada. Corresponde, por último, excluir la posibilidad jurídica de la pericia frente al caso de que hayan desaparecido la cosa o cosas sobre las cuales aquélla debe recaer (v.gr. consumición total de un estupefaciente).
3.2.2. Nombramiento de los peritos
El Art. 173 establece que el Juez competente, y, durante la Investigación Preparatoria, el Fiscal o el Juez de la Investigación Preparatoria en los casos de prueba anticipada, nombrará un perito. Escogerá especialistas donde los hubiere y, entre éstos, a quienes se hallen sirviendo al Estado, los que colaborarán con el sistema de justicia penal gratuitamente. En su defecto, lo hará entre los designados o inscritos, según las normas de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Sin embargo, se podrá elegir dos o más peritos cuando resulten imprescindibles por la considerable complejidad del asunto o cuando se requiera el concurso de distintos conocimientos en diferentes disciplinas. A estos efectos se tendrá en consideración la propuesta o sugerencia de las partes.
La labor pericial se encomendará, sin necesidad de designación expresa, al Laboratorio de Criminalística de la Policía Nacional, al Instituto de Medicina Legal y al Sistema Nacional de Control, así como a los organismos del Estado que desarrollan labor científica o técnica, los que prestarán su auxilio gratuitamente.
También podrá encomendarse la labor pericial a Universidades, Institutos de Investigación o personas jurídicas en general siempre que reúnan las cualidades necesarias a tal fin, con conocimiento de las partes.
3.2.3. Los peritos: diferencias con los testigos
a) Aunque el perito y el testigo se hallan vinculados por la circunstancia de ser ambos órganos de prueba y, como dice FLORIÁN[26], “personas deponentes”, se diferencian, fundamentalmente, en cuanto:
1. Mientras el testigo narra, el perito valora.
2. La declaración testimonial debe versar sobre hechos pasados, y el dictamen pericial, en cambio, puede tener por objeto la comprobación y enjuiciamiento de hechos pasados, presentes y futuros.
3. En tanto que el testigo declara acerca de hechos percibidos fuera y con independencia del proceso, el perito informa sobre juicios o comprobaciones realizadas con motivo de aquél y a raíz de un específico encargo judicial;
4. En virtud de la especial relación que generalmente tiene el testigo con los hechos es, como regla, insustituible, al tiempo que el perito es, por el contrario, sustituible o fungible en tanto sus conocimientos son comunes a todas aquellas personas que componen el sector de su especialidad técnica.
a) Corresponde sin embargo recordar, por un lado, que el testigo puede también declarar sobre las deducciones que ha extraído de los hechos percibidos, las que valen como conclusiones subjetivas; y puntualizar, por otro lado, que si aquél posee además conocimientos técnicos el valor probatorio de su declaración puede inclusive prevalecer sobre el testimonio común en cuanto la capacitación técnica del testigo lo habilita para describir con mayor precisión los hechos de que se trate.
3.2.4. Procedimientos de designación y obligaciones del perito
El Art. 174 del NCPP establece los procedimientos de designación y obligaciones del perito, el cual, si es designado al amparo del numeral 1 del Art. 173, tiene la obligación de ejercer el cargo, salvo que esté Incurso en alguna causal de impedimento. Prestará juramento o promesa de honor de desempeñar el cargo con verdad y diligencia, oportunidad en que expresará si le asiste algún impedimento. Será advertido de que incurre en responsabilidad penal, si falta a la verdad. La disposición o resolución de nombramiento precisará el punto o problema sobre el que incidirá la pericia, y fijará el plazo para la entrega del informe pericial, escuchando al perito y a las partes. Los honorarios de los peritos, fuera de los supuestos de gratuidad, se fijarán con arreglo a la Tabla de Honorarios aprobada por Decreto Supremo y a propuesta de una Comisión interinstitucional presidida y nombrada por el Ministerio de Justicia.
Ahora bien, por intermedio del Art. 176, se establece que el perito tiene acceso al expediente y demás evidencias que estén a disposición judicial a fin de recabar las informaciones que estimen convenientes para el cumplimiento de su cometido. Indicarán la fecha en que iniciará las operaciones periciales y su continuación. En este sentido, el referido artículo recalca que los peritos tienen, fundamentalmente, el deber de guardar reserva de lo que conozcan a raíz de su actuación como tales.
Ello implica denunciar los delitos de acción pública que lleguen a su conocimiento por igual motivo.
Sujeto pasivo
Es la administración en su faz jurisdiccional.
4. Tipo subjetivo
Estamos en presencia de un delito doloso. Por ende, el sujeto debe saber de la citación y voluntariamente decidir que no va a asistir o que no va a declarar, salvo los casos de justa causa.
Por ese motivo, el sujeto debe saber la citación y la calidad en virtud de la cual se lo cita a declarar. Respecto de la citación, no son válidas las fictas. La ignorancia al respecto constituye un error de tipo que excluye el dolo, y en consecuencia, cae la subsunción. En torno a su condición en relación al proceso, también debe conocer la circunstancia de ser testigo, perito o intérprete. Si, por ejemplo, creyera que debe declarar en calidad de imputado y por ello decide no asistir o no declarar, estaremos fuera del ámbito de este tipo legal por inexistencia del tipo subjetivo.
En cuanto a la abstención de prestar declaración o exposición, el sujeto debe conocer previamente su obligación de hacerlo. Vuelve a plantearse el caso de un elemento normativo en el tipo penal. Fuera de lo ya sostenido en oportunidad de referirnos al problema que plantea el “ejercicio legítimo de sus funciones” en cuanto objeto de referencia del dolo en el delito de resistencia, párrafo al que remitimos, entendemos que en este caso la caracterización de “legal” no se relaciona con el complejo de la acción típica del autor, sino sólo con un elemento del tipo (citación), lo que obviamente constituye un elemento del tipo (un ejemplo análogo encontramos en la antijuridicidad de la ventaja patrimonial en la estafa), y el error referido a estos elementos constituye un error de tipo[27].
Volitivamente se exige la intención de abstenerse de comparecer, es decir, de presentarse ante la respectiva autoridad conforme a la citación requirente. No es suficiente con una mera incomparecencia por descuido u olvido.
5. Consumación
El delito se consuma con la abstención de comparecer o de declarar o exponer en cualquiera de las formas y modos indicados. Por supuesto que una vez consumado el delito, éste no desaparece por la actividad del propio agente que decide cumplir con su deber (ej.: el perito que se arrepiente de su actitud y posteriormente concurre a producir el dictamen), y menos aún por la actividad de terceros que fuerzan la observancia de la conducta obligada (p. ej., el testigo, que, no habiendo comparecido, es conducido por la fuerza pública). La conclusión a la que se acaba de arribar es una derivación lógica de los requisitos del desistimiento voluntario. Éste tiene como presupuesto elemental que el hecho haya quedado en la etapa de la tentativa, es decir, que no se haya consumado. Una vez pasada la etapa de la consumación del hecho, no tiene el autor posibilidad de encuadrar su conducta en lo dispuesto en el artículo 43 del Código Penal, debido a que se ha dañado al bien jurídico. Para que se esté en presencia del desestimiento es necesario que el autor evite el perjuicio al bien jurídico, para con ello evitar el efecto conmovedor de su conducta anterior. Por lo demás, debe recordarse que el desestimiento, para configurarse como tal, requiere ser oportuno, voluntario y definitivo.
Para el Dr. Javier Y.Momethiano Santiago, señala que este delito se consuma con la omisiòn de comparecer o pestar la declaraciòn, informe o servicio respectivo.28
1. Tentativa
La tentativa no parece posible dada las características del delito.
2. Penalidad
La pena prevista en el Art. 371 es de pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.
También se prevé en los casos del perito, traductor o intérprete con inhabilitación de seis meses a dos años conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4.
6. CONCLUSIONES
a) El delito de negativa de colaboración con la justicia es una figura que atenta contra la Administración de Justicia y que, además, generalmente se legitima por la infracción al deber de los técnicos y profesionales citados explícitamente en la norma (perito, traductor o intérprete), que subyace como fundamento del tipo.
b) En esta disposición se sancionan conductas que, con diversa fundamentación y alcance, atentan contra el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, tal como el propio epígrafe lo indica.
c) La referencia a la Administración de Justicia debe entenderse como sinónimo de “función jurisdiccional”, esto significa que el bien jurídico protegido por esta clase de delitos es aquella “actividad de aplicación de la ley en la resolución de conflictos, desempeñada con independencia y única sumisión a la ley, adquiriendo las decisiones el valor de cosa juzgada”. Se trata, por ende, de la Administración de Justicia en su función de realización del Derecho, de garantía del imperio del Derecho. No obstante ello, el tipo penal se inscribe dentro del Capítulo XVIII, Capítulo I, Sección II, de violencia y resistencia a la autoridad. Al respecto Jose Urquizo Olaechea, en su Libro Copdigo Penal, referenciando ABANTO VASQUEZ, M., señala lo siguiente:”El objeto del bien juridico atacado es la efectividad de la actividad funcionarial, la cual se ve obstaculizada cuando, en algunos casos, se niega al funcionario publico la colaboraciòn que necesita de ciertas personas para poder cumplir con sus funciones. Notese que lo que se protege es la actividad funcionarial en pleno y no solamente la actividad judicial, como a veces se cree erròneamente, y ni siquiera se necesita que se trate de actividad procesal alguna, por ejemplo, la autoridad aduanera, pero tambien una comisiòn investigadora del Parlamento.etc...”29
d) Más específicamente, las figuras de obstrucción a la justicia atentan contra la función jurisdiccional en el ámbito penal, en el que se resuelven los conflictos surgidos por la reacción represiva del Estado frente a la criminalidad. La jurisdicción penal ha de resolver si concurren o no los presupuestos de aplicación de una pena o medida de seguridad, para así sancionar las conductas que atentan contra los bienes jurídicos fundamentales para la convivencia social, en un marco de respeto por las garantías individuales propias de un Estado de Derecho.
e) Ahora bien, la afectación de la Administración de Justicia no sirve, por sí sola, como justificación suficiente de estos tipos. Por una parte, porque es un bien jurídico que adolece de excesiva abstracción e indeterminación, y por otra, porque las conductas descritas configuran meras situaciones de peligro de lesión del mismo.
f) En realidad, para hablar con mayor precisión, en relación con los bienes de corte institucional no es posible establecer la diferencia entre la noción de lesión y de peligro, pues ellas no pueden entenderse como destrucción o inminente peligro de pérdida de condiciones determinadas. Ciertamente, la Administración de Justicia como función estatal no puede resultar realmente lesionada y en forma relevante para el Derecho penal por la sola conducta de un particular. El acto aislado de obstrucción, salvo casos de extraordinaria gravedad, no tiene capacidad para conmover de forma decisiva el funcionamiento prevalentemente correcto de la institución. Es la reiteración o la frecuencia de esos actos lo que conduce al deterioro institucional.
g) Frente a esta realidad, la referencia a un deber institucional que recae sobre el sujeto activo y que éste quebranta, puede ofrecer la base necesaria para concretar y justificar algunos de los delitos contra la Administración de Pública. Delitos que, en consecuencia, se pueden catalogar como de infracción de deber, esto es, ilícitos que tienen como fundamento de la imputación de responsabilidad una lesión de los deberes de comportamiento solidario que se exigen en favor de un determinado bien jurídico a personas que ostentan un determinado estatus; deberes de carácter extrapenal que son anteriores a la formulación del tipo penal. Pero para aplicar esa construcción a las figuras de obstrucción a la justicia se debe comprobar la existencia de un deber específico para con la Administración de Justicia, pues no cualquier infracción de cualquier deber es razón suficiente para incriminar una conducta. En ese sentido el Art. 371 es bastante específico en determinar a los sujetos activos concretos del ilícito.
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[1]Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 27753, publicada el 09-06-2002
[2]ZAFFARONI, Raúl, Exposición de Motivos del Código Penal Argentino, Congreso de la Nación, Buenos Aires 1996, p. 200.
[3]CANCIO MELIA, Manuel, Delitos contra la administración de justicia, en Comentarios al Código Penal, p. 1211.
[4]POLITOFF, MATUS – RAMÍREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2004, Pág. 525.
[5]GARCÍA DEL RÍO, Flavio, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Ediciones legales, Trujillo 2009, Pág. 521.
[6]NUÑEZ, Ricardo, Manual de Derecho Penal. Parte especial, Lerner, Córdoba-Buenos Aires, 1972; 2" ed. Act. por Víctor F. Reinaldi, Marcos Lerner, Córdoba, 1999, pág. 35.
[7]MORENO, Rodolfo, El Código Penal y sus antecedentes, H. A. Tommasi Editor, Buenos Aires, Tomo IV, Pág. 142.
[8]NÚÑEZ, ob. cit, t. VII, p. 37.
[9]CREUS, Carlos, Derecho Penal, Astrea, Buenos Aires, 1999, Pág. 237.
[10]PEÑA CABRERA, Raúl, Tratado de Derecho penal, Parte Especial, Tomo III B, Ediciones Jurídicas, Lima 1996, pág. 261.
[11]Artículo 150º.- C.de P.P.
El examen de los testigos residentes en otra provincia, se hará mediante exhorto al juez del lugar, explicándose en el despacho los hechos que deben ser averiguados. Para la declaración de los testigos residentes en los distritos de la misma provincia, el exhorto se librará a los jueces de paz, cuando el instructor juzgue que no es indispensable la concurrencia personal de los testigos. Estos despachos son reservados y no pueden ser comunicados por el juez que los recibe a persona alguna, antes de ser evacuada la declaración, bajo responsabilidad. Siempre que exista comunicación por ferrocarril u otro medio rápido de transporte, el juez instructor ordenará la concurrencia personal de los testigos que juzgue importantes.
[12]Artículo 164 NCPP - Citación y conducción compulsiva.-
1. La citación del testigo se efectuará de conformidad con el artículo 129. Cuando se trata de funcionarios públicos o de dependientes, el superior jerárquico o el empleador, según el caso, están en la obligación de facilitar, bajo responsabilidad, la concurrencia del testigo en el día y hora en que es citado.
2. El testigo también podrá presentarse espontáneamente, lo que se hará constar.
3. Si el testigo no se presenta a la primera citación se le hará comparecer compulsivamente por la fuerza pública.
[13]Artículo 369 NCPP Instalación de la audiencia.-
1. La audiencia sólo podrá instalarse con la presencia obligatoria del Juez Penal o, en su caso, de los Jueces que integran el Juzgado Penal Colegiado, del Fiscal y, con las prevenciones fijadas en el artículo 366, del acusado y su defensor.
2. El Juez Penal verificará la correcta citación a las partes, así como la efectiva concurrencia de los testigos y peritos emplazados. La inasistencia de las demás partes y de los órganos de prueba citados no impide la instalación de la audiencia. El Auxiliar Jurisdiccional realizará las acciones conducentes a la efectiva concurrencia de estos últimos en la oportunidad que acuerde el Juez Penal.
[14]Artículo 141º.- del C. de P.P.
No podrán ser obligados a declarar:
1º Los eclesiásticos, abogados, médicos. notarios y obstetrices, respecto de los secretos que se les hubiera confiado en el ejercicio de su profesión;
2º El cónyuge del inculpado, sus ascendientes, descendientes, hermanos y hermanos políticos; Las personas comprendidas en estos incisos serán advertidas del derecho que les asiste para rehusar la declaración, en todo o en parte.
[15]Artículo 167 Testimonio de Altos Dignatarios.-
1. El Presidente de la República, Presidente del Consejo de Ministros, Congresistas, Ministros de Estado, Magistrados del Tribunal Constitucional, Vocales de la Corte Suprema, Fiscal de la Nación, Fiscales Supremos, miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, Jurado Nacional de Elecciones y del Consejo Supremo de Justicia Militar, Comandantes Generales de los Institutos Armados, Director General de la Policía Nacional, Presidente del Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, Contralor General de la República, Presidentes de la Regiones, Cardenales, Arzobispos, Obispos, o autoridades superiores de otros cultos religiosos, y demás personas que la Ley señale, declararán, a su elección, en su domicilio o en su despacho. El Juez podrá disponer se reciba su testimonio por escrito, cursando el pliego interrogatorio correspondiente, el mismo que se elaborará a instancia de las partes.
2. Se procederá en la forma ordinaria, salvo el caso de los Presidentes de los Poderes del Estado y del Presidente del Consejo de Ministros, cuando el Juez considere indispensable su comparecencia para ejecutar un acto de reconocimiento, de confrontación o por otra necesidad.
[16]NAVARRO, Guillermo Rafael y DARAY, Roberto Raúl, Código Procesal Penal de la Nación, Pensamiento Jurídico Editora, Buenos Aires, 1996, t. I.
[17]Artículo 232.- Efectos de la incomparecencia.-
El testigo que sin justificación no comparece a la audiencia de pruebas, será sancionado con multa no mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de ser conducido al Juzgado con auxilio de la fuerza pública, en la fecha que fije el Juez para su declaración, sólo si lo considera necesario.
[18]DONNA, ob. cit., par. 35, p. 47.
[19]NÚÑEZ, ob. cit., t. VII, p. 36.
[20]JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte general, 4ª ed., trad. de José Luis Manzanares Samaniego, Comares, Granada, 1993, par. 26,1, p. 233.
[21]DONNA, ob. cit., t. II, p. 84.
[22]NAVARRO y DARAY, ob. cit., p. 514
[23]ESER, A. "Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal", en AA.W De los delitos y de las víctimas, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992. pp. 13 y ss.
[24]El segundo párrafo del referido artículo establece que, Si para valorar el testimonio es necesario verificar la idoneidad física o psíquica del testigo, se realizarán las indagaciones necesarias y, en especial, la realización de las pericias que correspondan. Esta última prueba podrá ser ordenada de oficio por el Juez
[25]NAVARRO y DARAY, ob. cit., p. 514.
[26]Citado por CAFFERATA NORES, La Prueba, Editorial Ediar, Buenos Aires 1998, Pág. 119.
[27]DONNA, Edgardo, ob. Cit., pág. 424.
28MOMETHIANO SANTIAGO, Javier Y. Codigo Penal Exegetico.Pag745.
29URQUIZO OLAECHEA, Jose. Còdigo Penal. Tomo I.Pag.1012-1013.
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