martes, 3 de enero de 2012

LA CONDUCTA DE NO COLABORACION CON LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN ATENCION AL ARTÍCULO 371 DEL CÓDIGO PENAL PERUANO.

LA CONDUCTA DE NO  COLABORACION CON LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA  EN ATENCION AL Artículo 371 del Código Penal peruanO.

         CESAR AUGUSTO AREVALO LOPEZ.
         Abogado.
         Candidato a MAGISTER en DERECHO PENAL
         Con Estudios de Maestria en Derecho Civil y Comercial.
         Fiscal Provincial - Distrito Judicial de San Martin

1.              INTRODUCCIÓN
Textualmente el Art. 371 del C.P., señala:
El testigo, perito, traductor o intérprete que, siendo legalmente requerido, se abstiene de comparecer o prestar la declaración, informe o servicio respectivo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas. El perito, traductor o intérprete será sancionado, además, con inhabilitación de seis meses a dos años conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4”.
Uno de los temas menos estudiados en nuestra doctrina procesal penal, también en la jurisprudencia, y más difíciles de resolver es precisamente el de las consecuencias que en el proceso penal comporta la negativa de determinados testigos, peritos, traductores, etc. Quienes, a pesar de estar requeridos respecto a su colaboración en búsqueda de la verdad y la solución procesal del caso, se niegan a ello. Ni la legislación sustantiva, ni procesal lo prevén, a excepción de la prueba de alcoholemia y la de sangre y orina, para la investigación de los delitos contra la seguridad en el tráfico, en la que por primera vez, el legislador ha introducido en el Código Penal de 1991, la criminalización de tal conducta, sancionándola en el art. 275 CP[1], como un delito de desobediencia a la autoridad, con una pena de seis meses a un año de privación de libertad.
La problemática objeto de este estudio se va a centrar en las consecuencias que en el proceso penal ha de otorgarse a la negativa anteriormente referida, y las posibles alternativas a adoptar, partiendo de dos grupos muy diferenciados de diligencias de investigación:
1)        las que precisan una intervención corporal directa en la persona del imputado, y que pueden afectar al derecho fundamental de la intimidad o de la integridad física tales como los reconocimientos médicos (ginecológico, radiológico, ADN, análisis de sangre, etc.).
2)        Las diligencias que no comportan una intervención corporal, tales como la rueda de reconocimiento, el cuerpo de escritura, la prueba de voz, las huellas dactilares, fotografías; etc. Y
3)        La prueba de alcoholemia y la de orina y sangre para detectar alcohol o drogas en la sangre.
Por supuesto no se plantea ningún problema en aquellas diligencias de investigación en las que no se precisa la colaboración del imputado, dado que su negativa no afecta ni influye en su resultado. Es más en algunas, tales como la entrada y registro en el domicilio o la intervención telefónica, precisamente para asegurar su eficacia, en la mayoría de ocasiones se han de practicar decretando previamente el secreto de las actuaciones, a fin de que el imputado desconozca la medida investigatoria que se ha acordado, y así poder garantizar su resultado.
1.                  ANTECEDENTES
El mismo texto del Art. 371 lo contenía el Art. 326 del Código Penal de 1924 por lo que el legislador del Código de 1991 no hecho otra cosa, más que su reinserción en el Código Penal vigente.
A nivel latinoamericano, el tipo es incorporado por el Proyecto del Código Penal Argentino de Pinero, Rivarola y Matienzo de 1891. En la Exposición de Motivos se afirma que: “El artículo 287 contiene una disposición nueva tomada del Código de Holanda y concordante con análogos Códigos de Italia, Francia, España, Alemania y otros países. Está destinada a reprimir a los testigos, peritos e intérpretes que, siendo legalmente citados, se abstuvieren de prestar el servicio requerido. Esta clase de abstención, retardando o paralizando la administración pública, debe ser apreciada como una verdadera resistencia a la autoridad[2]. El proyecto de 1906, en su artículo 262, agregó la abstención de comparecer.

2.                Bien jurídico

La administración de justicia, en sus diferentes ramas, requiere para la averiguación de los hechos sobre los cuales debe tomar conocimiento, con el objetivo de brindar un veredicto, de la colaboración de diferentes personas. Si de la exclusiva voluntad de éstas dependiera su asistencia, los jueces no tendrían, las más de las veces, los medios necesarios para reunir los elementos de juicio indispensables que otorgaran sustento a sus decisiones.
En consecuencia, existe un deber moral por parte de los ciudadanos, de participar en cuanto sean requeridos por la Administración de Justicia en la medida que las declaraciones o aportes técnicos científicos son de suma utilidad para esclarecer los casos sometidos a investigación o a proceso judicial, todo ello orientado hacia el fin último de hallar la verdad. La negativa de prestar dicha colaboración implica la asunción de una responsabilidad, no sólo de carácter penal, sino también civil y de función en cuanto ese “dejar de hacer” o de “participar” ha de generar un serio trastorno dentro del proceso y la orientación que éste sigue.
Este grave trastorno que significa abstenerse de comparecer o de prestar declaración por parte de los sujetos enunciados en la descripción típica, lo que repercute de un modo directo en el servicio de justicia, ya sea retardándolo o paralizándolo.
El bien jurídico tutelado en consecuencia es la correcta administración de justicia, tutelándose el normal desarrollo del proceso, más en concreto, la celeridad de la administración de justicia[3] o más exactamente: el interés público en la fiabilidad del establecimiento de los hechos en los procesos judiciales y en ciertas otras actuaciones judiciales. Además, puesto que en muchos de estos delitos la calidad del sujeto activo es relevante, valen a su respecto todas las consideraciones relativas a la participación criminal y además las que dicen relación con los aspectos procesales, aplicables en cuanto el delito se cometa por un funcionario público[4].
1.                  El Concepto de Administración de Justicia
En sentido técnico, el término «administración de justicia "tiene el mismo significado que "jurisdicción", es decir, indica el poder del Estado que tiene por objeto el mantenimiento y la actuación del ordenamiento jurídico. Solo que ese concepto, tal como se emplea en derecho público, sufre una deformación, o a lo menos una amplificación, en el campo del derecho penal, pues en él se incluyen todas las formas de actividad que tengan alguna relación con el fin último de la justicia. Así, al lado de una categoría de delitos que agravian el ejercicio de la actividad judicial propiamente dicha, encontramos otros delitos que ultrajan la autoridad de las decisiones judiciales, y, por último, un grupo de acciones criminosas que tienen por objeto la defensa arbitraria de los propios derechos. Así, el concepto de administración de justicia se dilata y se diluye gradualmente, hasta tomar un significado que no corresponde al uso correcto de la palabra en derecho público, y que solo es válido en cuanto a los fines específicos del derecho penal.[5]

4.             Tipo objetivo

a)           Acción típica

Si bien los antecedentes, tal como se ha expuesto, hablan de resistencia a la autoridad, se trata en el fondo de una desobediencia, ya que el autor se limita a no hacer lo que está ordenado por la ley y la autoridad[6], tal como el propio Moreno lo había sostenido291. Estamos frente a un delito de omisión, esto es, frente a la lesión de un bien jurídico sobre la base de una inactividad corporal, o sucintamente dicho, sobre la base de una inactividad actuante legalmente descripta[7]. Sendas omisiones típicas se refieren a dos etapas diferentes del cumplimiento de la carga pública por parte del sujeto, siempre que estuviere legalmente citado.
Por un lado, el ordenamiento incrimina la falta de comparecencia.  Bien dice Núñez que la abstención de comparecer no equivale a la simple incomparecencia, para la cual existen sanciones procesales. Se trata de una negativa a cooperar con la autoridad como testigo, perito o intérprete, lo que devela que se trata de una conducta dolosa[8].  El delito requiere algunas condiciones: en primer lugar, el sujeto debe haber sido citado legalmente, lo cual remite directamente a las normas procesales en vigor.
En segundo lugar, la no comparecencia en el lugar, el día y la hora fijados en la citación, pero siempre en un proceso judicial. Frente a esta hipótesis, el incumplimiento del deber procesal representa un mero entorpecimiento, un evidente escollo, que en última instancia no malogra el acto en sí, por cuanto el juez ordenará la conducción de modo compulsivo haciendo uso de la fuerza pública.  Por otro, también se castiga al que comparece y se niega a prestar declaración o hacer la exposición para cuyo desarrollo fue convocado.  Se entiende que esa negativa es delictuosa cuando el testigo, perito o intérprete conocen el asunto y se niegan a colaborar con la acción de la justicia, desobedeciendo sus mandatos. Esta contención de declarar como testigo o de exponer como intérprete o perito puede ser total o parcial, según que el agente se niegue a hacerlo en absoluto o que tal negación se circunscriba a uno o varios puntos del cuestionario o interpretación.
A su vez, y como lo señala Creus, la negativa puede ser directa o indirecta, siendo ejemplo de esta última el supuesto en el que el individuo se niega a observar las formas del acto sin cuyo cumplimiento sería nulo[9].
Es opinión unánime que si el autor está facultado para que responda por oficio, la incomparecencia a la citación no es punible.
En lo que atañe al testigo, la omisión de declaración no debe ser identificada con la falsedad testimonial, ya que no supone que éste mienta callando la verdad, sino que de manera directa se niega a declarar; como bien lo hace notar Peña Cabrera, no se trata de falsedad por reticencia, sino de incumplimiento del deber de declarar[10]. La declaración, verdadera o falsa, desplaza siempre la posibilidad de aplicación de este artículo. La jurisprudencia lo ha interpretado de esta forma al decir que incurre en este delito la persona que se abstiene repetidas veces de concurrir a declarar, a pesar de haber sido citada legalmente para ello. Además, no incurre en el tipo penal  aquel que siendo requerido para presenciar un acto de procedimiento tendiente a configurar una prueba (allanamiento) se niega a prestar dicha asistencia, pues no existe disposición alguna que obligue a un habitante de nuestro país a oficiar de testigo de algo que va a suceder.
En síntesis, tenemos que el tipo penal del artículo 371 del Código Penal contempla dos omisiones distintas. Por un lado está aquel que, legalmente citado, no comparece, y por el otro está aquel que comparece, pero se niega a declarar como puede ser el caso de los testigos.
En este orden de ideas, conviene hacer una breve reseña de las principales disposiciones que regulan la materia tanto en la órbita penal como en la civil.

b)           Deber de concurrencia

Los testigos, según el artículo 150 del Código de Procedimientos Penales, tienen el deber de comparecer ante el tribunal que los cita y de prestar su testimonio de modo veraz acerca de los hechos por los que se los interroga. Esta renuencia encuentra respuesta no sólo en la ley de fondo sino también en la de forma[11]. Así, en el Nuevo Código Procesal Penal vigente se establece que si el testigo durante la instrucción no concurre a la primera citación, cursada conforme con las pautas del artículo 164, será conducido por la fuerza pública de inmediato[12]. Otro tanto sucede durante el debate, artículo 369 del NCPP.[13]
El deber de concurrir subsiste aun de mediar alguna inhabilidad en la persona del testigo, ya que la misma no lo releva de cumplir con aquél, sin que pueda, por tanto, considerarse justificada la incomparecencia con fundamento en la prohibición de declarar[14].  Por otra parte, de acuerdo al Principio de Defensa contenido en el Art. IX del NCPP, nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Por otro lado, ningún testigo puede ser obligado a declarar sobre hechos de los cuales podría surgir su responsabilidad penal. (Art. 162, inc. 3 del NCPP). El testigo tendrá el mismo derecho cuando, por su declaración, pudiere incriminar a alguna de las personas mencionadas en el numeral 1) del artículo 165.

c)    Excepciones al deber de comparecer o concurrir

En la faz penal, las excepciones al deber de comparecer se hallan estatuidas en los artículos 165 del NCPP.
Así tenemos, el testimonio del cónyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relación de convivencia con él. Se extiende esta facultad, en la misma medida, a los parientes por adopción, y respecto de los cónyuges o convivientes aun cuando haya cesado el vínculo conyugal o convivencial. Todos ellos serán advertidos, antes de la diligencia, del derecho que les asiste para rehusar a prestar testimonio en todo o en parte.
Asimismo, por el inc. 2 del referido Art. 165 del NCPP, se establece:
a)             Los vinculados por el secreto profesional no podrán ser obligados a declarar sobre lo conocido por razón del ejercicio de su profesión, salvo los casos en los cuales tengan la obligación de relatarlo a la autoridad judicial. Entre ellos se encuentran los abogados, ministros de cultos religiosos, notarios, médicos y personal sanitario, periodistas u otros profesionales dispensados por Ley expresa. Sin embargo, estas personas, con excepción de ministros de cultos religiosos, no podrán negar su testimonio cuando sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto.
b)            Los funcionarios y servidores públicos si conocen de un secreto de Estado, esto es, de una información clasificada como secreta o reservada, tienen la obligación de comunicárselo a la autoridad que los cite. En estos casos se suspenderá la diligencia y se solicitará información al Ministro del Sector a fin de que, en el plazo de quince días, precise si, en efecto, la información requerida se encuentra dentro de los alcances de las excepciones establecidas en el texto único ordenado de la Ley de la materia”.
Si la información requerida al testigo no se encuentra incursa en las excepciones previstas en la Ley de la materia, se dispondrá la continuación de la declaración. Si la información ha sido clasificada como secreta o reservada, el Juez, de oficio o a solicitud de parte, en tanto considere imprescindible la información, requerirá la información por escrito e inclusive podrá citar a declarar al o los funcionarios públicos que correspondan, incluso al testigo inicialmente emplazado, para los esclarecimientos correspondientes.
La segunda de ellas está establecida en función del traslado dificultoso o la distancia. Al respecto, la norma indica que cuando el testigo resida en un lugar distante del juzgado o sean difíciles los medios de transporte, se comisionará la declaración de aquél por exhorto o mandamiento a la autoridad judicial de su residencia, salvo que el juez considere necesario hacerlo comparecer en razón de la gravedad del hecho investigado y la importancia del testimonio, caso en el que fijará prudencialmente la indemnización que corresponda al citado. 
La salvedad consagrada en el artículo 167 del NCPP[15] indica que no están obligados a comparecer el presidente y el vicepresidente de la Nación; los gobernadores y vicegobernadores de provincias y del territorio nacional; los ministros y legisladores nacionales y provinciales; los miembros del Poder Judicial de la Nación y de las provincias y de los tribunales militares; los ministros diplomáticos y cónsules generales; los oficiales superiores de las Fuerzas Armadas, desde el grado de coronel o su equivalente, en actividad; los altos dignatarios de la Iglesia y los rectores de las universidades oficiales. Según la importancia que el juez atribuya a su testimonio y el lugar en el que se encuentren, estas personas declararán en su residencia oficial, donde el juez se trasladará, o por un informe escrito, en el cual expresarán que atestiguan bajo juramento.
Esta prerrogativa se fundamenta en la protección a la función pública que desempeña el declarante, y no a la persona, razón por la cual, cesada aquélla, la excepción pierde eficacia. Asimismo, el privilegio se verifica de modo subsidiario. Sólo procede cuando el testigo hubiere manifestado su intención de ampararse en la prerrogativa, frente a la citación cursada conforme al artículo 167 del NCPP, de la cual no debe prescindirse. El testigo, aun, como derivación de ella, podrá concurrir al llamamiento renunciando al tratamiento especial.  Se ha dicho que la enumeración es taxativa; se trata de un privilegio, y como tal, su alcance debe interpretarse restrictivamente. Por ese motivo no pueden considerarse comprendidos en la excepción funcionarios tales como los secretarios de Estado, los intendentes municipales, los presidentes de los bancos oficiales, los fiscales de Estado, el jefe de policía, etcétera; en cambio, dentro del concepto genérico de “ministros diplomáticos y cónsules generales” deben estimarse incluidos los embajadores[16].
De conformidad con lo explicado, todas estas personas a cuyo respecto rige la prohibición de declarar o bien la facultad de hacerlo deben concurrir al llamado del juez, sin perjuicio de su ulterior negativa a exponer, expresada formalmente ante él, ya que una cosa es el llamamiento como tal, y otra la declaración.
Por su parte, en la órbita civil y comercial la comparecencia del testigo que ha sido citado a declarar constituye, también, una obligación.  Al citar al testigo deben notificársele ambas audiencias, con la advertencia de que si faltare a la primera, sin causa justificada, se lo hará comparecer a la segunda por medio de la fuerza pública y se le impondrá una multa (art. 232 de CPC)[17].

d)           Prohibición de declarar

El artículo 141 del C. de PP y el Art. 165 del NCPP establecen que no están obligados a declarar: el cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos. La razón está dada, en principio, debido a que la cohesión familiar es el objetivo que protege el dispositivo, según surge de la Exposición de Motivos del Código. 
Por su parte, el artículo 165 del NCPP consagra lo que se ha denominado facultad de abstención. Así, pueden abstenerse de testificar en contra del imputado sus parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y sus tutores, curadores o pupilos. Claro está que esto rige para el caso en el que el testigo no fuere denunciante, querellante o actor civil o que el delito aparezca ejecutado en su perjuicio o contra un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga con el imputado. 
Existe también un deber de abstención de declaración, regulado por el mismo artículo 165 del NCPP, en lo referente a los hechos secretos que hubieren llegado a conocimiento de los ministros de un culto admitido; los abogados, los procuradores, los escribanos; los médicos, los farmacéuticos, las parteras y demás auxiliares del arte de curar; los militares y funcionarios públicos sobre secretos de Estado, en razón del propio estado, oficio o profesión. La disposición agrega que estas personas no podrán negar su testimonio cuando sean liberadas del deber de guardar secreto por el interesado, salvo las mencionadas en primer término. 
En ninguno de esos casos, sin embargo, el testigo está eximido de la obligación de comparecer a la citación del juzgado; es recién cuando se le formula la pregunta o preguntas respectivas que aquél puede abstenerse de contestarlas mediante la invocación de algunas de las circunstancias previstas en la norma mencionada.

e)           El elemento normativo del tipo objetivo

Una persona se halla legalmente citada cuando es requerida, a esos fines, por una autoridad que tiene facultades para ello.  La autoridad no tiene que ser necesariamente judicial; ello se desprende de la correcta interpretación del bien jurídico, necesario indicado para entender el núcleo material de lo injusto[18]. En este sentido Núñez afirma que puede ser una autoridad pública legalmente habilitada para recibir declaraciones o requerir pericias, como pueden ser las autoridades aduaneras, policiales y las comisiones investigadoras[19]. Válido es recordar que el bien jurídico es el concepto central del tipo, conforme al cual han de determinarse todos los elementos objetivos y subjetivos, y a la vez un importante instrumento de la interpretación[20]. La colocación del artículo entre los delitos cometidos por particulares contra la administración de justicia, está denotando que prevé actos que califica de delictuosos no sólo contra las autoridades judiciales, sino contra toda actividad.  La legalidad de la citación se determina de conformidad con las leyes procesales.
En esta dirección, el NCPP establece en su artículo 154 que los testigos, peritos, intérpretes y depositarios podrán ser citados por medio de la policía, o por carta certificada con aviso de retorno, o telegrama colacionado, advirtiéndoseles de las sanciones a que se harán pasibles si no obedecen la orden judicial, en cuyo caso serán conducidos por la fuerza pública de no mediar causa justificada.

3.             Sujetos

Son sujetos activos el testigo, el perito y el intérprete, por ende es un delito de propia mano, debido a que el tipo delictivo está reglado de tal modo que sólo pueden ser autores quienes estén en condiciones de llevar a cabo por sí, e inmediatamente, la acción prohibida[21]. A raíz de ello es que el ámbito de quienes pueden ser autores de este delito esté limitado. Predomina el desvalor de acción que el sujeto desarrolla, siendo palmariamente un delito de actividad. 
1.              Testigo
Es la persona física, ajena al proceso, que por haber tenido conocimiento a través de sus sentidos de algún hecho vinculado con el mismo es llamada a prestar declaración, con fines de prueba, ante la autoridad que lo conduce[22].
La prueba testimonial o de testigos es aquella que consiste en la declaración, prestada ante un órgano judicial, por personas físicas que no sean sujetos necesarios del proceso, acerca de sus percepciones y deducciones de hechos pasados concernientes al objeto sobre el cual aquél versa.  Son por lo tanto notas esenciales de la prueba analizada las siguientes:
a)             Sólo pueden ser testigos las personas físicas porque las personas jurídicas o colectivas, en tanto carecen de aptitud material para percibir y deducir hechos, no pueden ser llamadas a declarar en aquella calidad, sin perjuicio de que lo sea su representante legal en virtud de estimarse que conoce los hechos precisamente en virtud de revestir tal carácter i. 
b)             Si bien no pueden asumir el rol de testigos por incompatibilidad funcional o derivada de su posición procesal el juez instructor, los magistrados que integran los tribunales colegiados, los funcionarios del ministerio público fiscal, el querellante privado y el imputado así como sus respectivos auxiliares (Art. 162).
c)              La prueba analizada puede versar no sólo sobre los hechos conocidos por el testigo mediante su percepción sensorial, sino también sobre los hechos que aquél dedujo de sus percepciones. No se admite al testigo expresar los conceptos u opiniones que personalmente tenga sobre los hechos y responsabilidades, salvo cuando se trata de un testigo técnico. (Art. 166).
Tras señalar que, en la práctica, resulta imposible escindir el hecho narrado por el testigo y la apreciación o el juicio que éste se ha formado de ese hecho, ESER agrega que “para que el testigo pueda narrar el hecho es necesario que en su mente haya tenido lugar, aunque sea rapidísimamente, una elaboración crítica de las circunstancias del mismo, un trabajo de selección, una coordinación racional; es necesario que se haya hecho una síntesis orgánica de las percepciones individuales y de su conjunto. Esta es una necesidad interna ínsita en la narración misma, porque la narración implica un juicio, aunque sea inconsciente, por parte de su autor sobre los hechos que forman el objeto de la misma[23].
Interesa empero destacar que las deducciones o ilaciones lógicas relatadas por el testigo, siempre que guarden íntima relación con uno o más hechos objeto de la declaración, sólo tienen valor como apreciaciones subjetivas y no como juicios objetivos resultantes de determinados hechos conforme a las enseñanzas de alguna ciencia o arte, porque ello comporta función propia del perito.
Debe entenderse que las precedentes conclusiones se hallan comprendidas en la fórmula amplia del art. 166 del NCPP, conforme al cual “La declaración del testigo versa sobre lo percibido en relación con los hechos objeto de prueba”.
En relación con la calidad exigible para prestar declaración testimonial en el proceso penal cuadra ante todo diferenciar la capacidad de la compatibilidad. Mientras la capacidad consiste en la aptitud física y psíquica del testigo para percibir y transmitir fielmente uno o más hechos, la compatibilidad concierne a la habilidad de aquél en orden a la función que desempeña y a su posición en el proceso.
Respecto a la capacidad y en la línea con el  NCPP, éste prescribe en su Art. 162 que “Toda persona es, en principio, hábil para prestar testimonio, excepto el inhábil por razones naturales o el impedido por la Ley”[24]. De la ostensible amplitud que exhibe la norma transcripta se sigue que toda persona, cualquiera sea su sexo o edad, y en tanto goce de la aptitud a que se hizo referencia en el número precedente, tiene capacidad para ser testigo en el proceso penal, sin perjuicio de que la atendibilidad de su testimonio sea objeto de posterior valoración.
Son por consiguiente posibles testigos los sordos, los mudos y los sordomudos aunque no sepan leer ni escribir y los ciegos siempre desde luego que no depongan sobre hechos para cuya percepción se requiere el sentido del que carecen (v.gr. el ciego acerca de una percepción visual) Análogas consideraciones resultan extensivas a los menores de edad que han sido víctimas de un delito (NCPP, art. 171).
2.              Perito
Es el auxiliar de la justicia que en el ejercicio de una función pública o de su actividad privada es llamado a emitir parecer o dictamen sobre puntos relativos a su ciencia y arte o práctica, asesorando a los jueces en las materias ajenas a la competencia de éstos[25].  Intérprete es el encargado de introducir en el proceso en el idioma nacional las expresiones orales, escritas o de manifestaciones mímicas que no sean accesibles al común de la gente. 
3.2.1.       Requisitos de los peritos
a)             Subjetivos
Son sujetos de la prueba pericial el juez (o el fiscal en el sistema de investigación penal preparatoria o tribunal (como destinatarios y eventuales proponentes) las partes (como proponentes) y el perito o peritos que se designen para realizar las correspondientes diligencias, siempre que se encuentren legalmente habilitados para ello y no se hallen afectados por las causales de incapacidad e incompatibilidad que se analizarán más adelante.
Aunque, como regla, sólo pueden ser peritos, las personas físicas, por su nombramiento de acuerdo al inc. 1 art. 173 del NCPC, por el inc. 2 del mismo artículo, el juez se halla autorizado a solicitar informes a academias, corporaciones, institutos y entidades públicas o privadas de carácter científico o técnico cuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta especialización.

b)          Objetivos

Desde el punto de vista de su idoneidad, el objeto de la prueba analizada requiere, por lo pronto, la pertinencia a la causa de los hechos o circunstancias sobre los cuales debe versar el dictamen pericial.
Tales hechos o circunstancias deben, asimismo, ser susceptibles de percepción directa por los peritos (no, por consiguiente, a través de informes) y adecuarse a la especialidad de quienes son designados en esa calidad.  Resulta asimismo inidónea la prueba pericial cuando, pudiendo acreditarse el hecho o hechos a través de otros medios, aquélla debe reputarse inútil o sobreabundante.
Apreciado el objeto de la prueba pericial desde la perspectiva de su posibilidad jurídica, corresponde descartar la procedencia de aquélla cuando se trata de acreditar hechos simples (v.gr. si determinada llave posibilita la apertura de una puerta), de formular apreciaciones de índole jurídica o de emitir juicios generales que son propios de cualquier persona mentalmente sana y de cultura normal. Importa empero destacar que, aun en el supuesto de que el juez posea particulares conocimientos científicos, técnicos y artísticos, la adquisición de los medios probatorios y su ulterior valuación no exime a aquél de la necesidad de ordenar la práctica de la prueba analizada.  Corresponde, por último, excluir la posibilidad jurídica de la pericia frente al caso de que hayan desaparecido la cosa o cosas sobre las cuales aquélla debe recaer (v.gr. consumición total de un estupefaciente).
3.2.2.       Nombramiento de los peritos

El Art. 173 establece que el Juez competente, y, durante la Investigación Preparatoria, el Fiscal o el Juez de la Investigación Preparatoria en los casos de prueba anticipada, nombrará un perito. Escogerá especialistas donde los hubiere y, entre éstos, a quienes se hallen sirviendo al Estado, los que colaborarán con el sistema de justicia penal gratuitamente. En su defecto, lo hará entre los designados o inscritos, según las normas de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Sin embargo, se podrá elegir dos o más peritos cuando resulten imprescindibles por la considerable complejidad del asunto o cuando se requiera el concurso de distintos conocimientos en diferentes disciplinas. A estos efectos se tendrá en consideración la propuesta o sugerencia de las partes.

La labor pericial se encomendará, sin necesidad de designación expresa, al Laboratorio de Criminalística de la Policía Nacional, al Instituto de Medicina Legal y al Sistema Nacional de Control, así como a los organismos del Estado que desarrollan labor científica o técnica, los que prestarán su auxilio gratuitamente.
También podrá encomendarse la labor pericial a Universidades, Institutos de Investigación o personas jurídicas en general siempre que reúnan las cualidades necesarias a tal fin, con conocimiento de las partes.
3.2.3.       Los peritos: diferencias con los testigos
a)    Aunque el perito y el testigo se hallan vinculados por la circunstancia de ser ambos órganos de prueba y, como dice FLORIÁN[26], “personas deponentes”, se diferencian, fundamentalmente, en cuanto:
1.    Mientras el testigo narra, el perito valora.
2.    La declaración testimonial debe versar sobre hechos pasados, y el dictamen pericial, en cambio, puede tener por objeto la comprobación y enjuiciamiento de hechos pasados, presentes y futuros.
3.    En tanto que el testigo declara acerca de hechos percibidos fuera y con independencia del proceso, el perito informa sobre juicios o comprobaciones realizadas con motivo de aquél y a raíz de un específico encargo judicial;
4.    En virtud de la especial relación que generalmente tiene el testigo con los hechos es, como regla, insustituible, al tiempo que el perito es, por el contrario, sustituible o fungible en tanto sus conocimientos son comunes a todas aquellas personas que componen el sector de su especialidad técnica.
a)    Corresponde sin embargo recordar, por un lado, que el testigo puede también declarar sobre las deducciones que ha extraído de los hechos percibidos, las que valen como conclusiones subjetivas; y puntualizar, por otro lado, que si aquél posee además conocimientos técnicos el valor probatorio de su declaración puede inclusive prevalecer sobre el testimonio común en cuanto la capacitación técnica del testigo lo habilita para describir con mayor precisión los hechos de que se trate.
3.2.4.       Procedimientos de designación y obligaciones del perito

El Art. 174 del NCPP establece los procedimientos de designación y obligaciones del perito, el cual, si es designado al amparo del numeral 1 del Art. 173,  tiene la obligación de ejercer el cargo, salvo que esté Incurso en alguna causal de impedimento. Prestará juramento o promesa de honor de desempeñar el cargo con verdad y diligencia, oportunidad en que expresará si le asiste algún impedimento. Será advertido de que incurre en responsabilidad penal, si falta a la verdad. La disposición o resolución de nombramiento precisará el punto o problema sobre el que incidirá la pericia, y fijará el plazo para la entrega del informe pericial, escuchando al perito y a las partes. Los honorarios de los peritos, fuera de los supuestos de gratuidad, se fijarán con arreglo a la Tabla de Honorarios aprobada por Decreto Supremo y a propuesta de una Comisión interinstitucional presidida y nombrada por el Ministerio de Justicia.

Ahora bien, por intermedio del Art. 176, se establece que el perito tiene acceso al expediente y demás evidencias que estén a disposición judicial a fin de recabar las informaciones que estimen convenientes para el cumplimiento de su cometido. Indicarán la fecha en que iniciará las operaciones periciales y su continuación. En este sentido, el referido artículo recalca que los peritos tienen, fundamentalmente, el deber de guardar reserva de lo que conozcan a raíz de su actuación como tales.
Ello implica denunciar los delitos de acción pública que lleguen a su conocimiento por igual motivo.
Sujeto pasivo
Es la administración en su faz jurisdiccional.

4.             Tipo subjetivo

Estamos en presencia de un delito doloso. Por ende, el sujeto debe saber de la citación y voluntariamente decidir que no va a asistir o que no va a declarar, salvo los casos de justa causa.
Por ese motivo, el sujeto debe saber la citación y la calidad en virtud de la cual se lo cita a declarar. Respecto de la citación, no son válidas las fictas. La ignorancia al respecto constituye un error de tipo que excluye el dolo, y en consecuencia, cae la subsunción. En torno a su condición en relación al proceso, también debe conocer la circunstancia de ser testigo, perito o intérprete. Si, por ejemplo, creyera que debe declarar en calidad de imputado y por ello decide no asistir o no declarar, estaremos fuera del ámbito de este tipo legal por inexistencia del tipo subjetivo.
En cuanto a la abstención de prestar declaración o exposición, el sujeto debe conocer previamente su obligación de hacerlo.  Vuelve a plantearse el caso de un elemento normativo en el tipo penal. Fuera de lo ya sostenido en oportunidad de referirnos al problema que plantea el “ejercicio legítimo de sus funciones” en cuanto objeto de referencia del dolo en el delito de resistencia, párrafo al que remitimos, entendemos que en este caso la caracterización de “legal” no se relaciona con el complejo de la acción típica del autor, sino sólo con un elemento del tipo (citación), lo que obviamente constituye un elemento del tipo (un ejemplo análogo encontramos en la antijuridicidad de la ventaja patrimonial en la estafa), y el error referido a estos elementos constituye un error de tipo[27].
Volitivamente se exige la intención de abstenerse de comparecer, es decir, de presentarse ante la respectiva autoridad conforme a la citación requirente. No es suficiente con una mera incomparecencia por descuido u olvido.

5.             Consumación

El delito se consuma con la abstención de comparecer o de declarar o exponer en cualquiera de las formas y modos indicados. Por supuesto que una vez consumado el delito, éste no desaparece por la actividad del propio agente que decide cumplir con su deber (ej.: el perito que se arrepiente de su actitud y posteriormente concurre a producir el dictamen), y menos aún por la actividad de terceros que fuerzan la observancia de la conducta obligada (p. ej., el testigo, que, no habiendo comparecido, es conducido por la fuerza pública). La conclusión a la que se acaba de arribar es una derivación lógica de los requisitos del desistimiento voluntario. Éste tiene como presupuesto elemental que el hecho haya quedado en la etapa de la tentativa, es decir, que no se haya consumado. Una vez pasada la etapa de la consumación del hecho, no tiene el autor posibilidad de encuadrar su conducta en lo dispuesto en el artículo 43 del Código Penal, debido a que se ha dañado al bien jurídico. Para que se esté en presencia del desestimiento es necesario que el autor evite el perjuicio al bien jurídico, para con ello evitar el efecto conmovedor de su conducta anterior.  Por lo demás, debe recordarse que el desestimiento, para configurarse como tal, requiere ser oportuno, voluntario y definitivo.
Para el Dr. Javier Y.Momethiano Santiago, señala que este delito se consuma con la omisiòn de comparecer o pestar la declaraciòn, informe o servicio respectivo.28

1.             Tentativa

La tentativa no parece posible dada las características del delito.
2.              Penalidad
La pena prevista en el Art. 371 es de pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.
También se prevé en los casos del perito, traductor o intérprete con inhabilitación de seis meses a dos años conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4.
6.              CONCLUSIONES
a)        El delito de negativa de colaboración con la justicia es una figura que atenta contra la Administración de Justicia y que, además, generalmente se legitima por la infracción al deber de los técnicos y profesionales citados explícitamente en la norma (perito, traductor o intérprete), que subyace como fundamento del tipo.
b)        En esta disposición se sancionan conductas que, con diversa fundamentación y alcance, atentan contra el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, tal como el propio epígrafe lo indica.
c)         La referencia a la Administración de Justicia debe entenderse como sinónimo de “función jurisdiccional”, esto significa que el bien jurídico protegido por esta clase de delitos es aquella “actividad de aplicación de la ley en la resolución de conflictos, desempeñada con independencia y única sumisión a la ley, adquiriendo las decisiones el valor de cosa juzgada”. Se trata, por ende, de la Administración de Justicia en su función de realización del Derecho, de garantía del imperio del Derecho. No obstante ello, el tipo penal se inscribe dentro del Capítulo XVIII, Capítulo I, Sección II, de violencia  y  resistencia  a  la  autoridad. Al respecto  Jose Urquizo Olaechea, en su Libro Copdigo Penal, referenciando ABANTO VASQUEZ, M., señala lo siguiente:”El objeto del bien juridico atacado es la efectividad de la actividad funcionarial, la cual se ve obstaculizada cuando, en algunos casos, se niega al funcionario publico la colaboraciòn que necesita de ciertas personas para poder cumplir con sus funciones. Notese que lo que se protege es la actividad funcionarial en pleno y no solamente la actividad judicial, como a veces se cree erròneamente, y ni siquiera se necesita que se trate de actividad procesal alguna, por ejemplo, la autoridad aduanera, pero tambien una comisiòn investigadora del Parlamento.etc...”29
d)        Más específicamente, las figuras de obstrucción a la justicia atentan contra la función jurisdiccional en el ámbito penal, en el que se resuelven los conflictos surgidos por la reacción represiva del Estado frente a la criminalidad. La jurisdicción penal ha de resolver si concurren o no los presupuestos de aplicación de una pena o medida de seguridad, para así sancionar las conductas que atentan contra los bienes jurídicos fundamentales para la convivencia social, en un marco de respeto por las garantías individuales propias de un Estado de Derecho.
e)        Ahora bien, la afectación de la Administración de Justicia no sirve, por sí sola, como justificación suficiente de estos tipos. Por una parte, porque es un bien jurídico que adolece de excesiva abstracción e indeterminación, y por otra, porque las conductas descritas configuran meras situaciones de peligro de lesión del mismo.
f)         En realidad, para hablar con mayor precisión, en relación con los bienes de corte institucional no es posible establecer la diferencia entre la noción de lesión y de peligro, pues ellas no pueden entenderse como destrucción o inminente peligro de pérdida de condiciones determinadas. Ciertamente, la Administración de Justicia como función estatal no puede resultar realmente lesionada y en forma relevante para el Derecho penal por la sola conducta de un particular. El acto aislado de obstrucción, salvo casos de extraordinaria gravedad, no tiene capacidad para conmover de forma decisiva el funcionamiento prevalentemente correcto de la institución. Es la reiteración o la frecuencia de esos actos lo que conduce al deterioro institucional.
g)        Frente a esta realidad, la referencia a un deber institucional que recae sobre el sujeto activo y que éste quebranta, puede ofrecer la base necesaria para concretar y justificar algunos de los delitos contra la Administración de Pública. Delitos que, en consecuencia, se pueden catalogar como de infracción de deber, esto es, ilícitos que tienen como fundamento de la imputación de responsabilidad una lesión de los deberes de comportamiento solidario que se exigen en favor de un determinado bien jurídico a personas que ostentan un determinado estatus; deberes de carácter extrapenal que son anteriores a la formulación del tipo penal.  Pero para aplicar esa construcción a las figuras de obstrucción a la justicia se debe comprobar la existencia de un deber específico para con la Administración de Justicia, pues no cualquier infracción de cualquier deber es razón suficiente para incriminar una conducta. En ese sentido el Art. 371 es bastante específico en determinar a los sujetos activos concretos del ilícito.

BIBLIOGRAFÍA
 CAFFERATA NORES, La Prueba, Editorial Ediar, Buenos Aires 1998
CANCIO MELIA, Manuel, Delitos contra la administración de justicia, en Comentarios al Código Penal
CREUS, Carlos, Derecho Penal, Astrea, Buenos Aires, 1999
ESER, A. "Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal", en AA.W De los delitos y de las víctimas, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992
GARCÍA DEL RÍO, Flavio, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Ediciones legales, Trujillo 2009,
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte general, 4ª ed., trad. de José Luis Manzanares Samaniego, Comares, Granada, 1993
MORENO, Rodolfo, El Código Penal y sus antecedentes, H. A. Tommasi Editor, Buenos Aires, Tomo IV
NAVARRO, Guillermo Rafael y DARAY, Roberto Raúl, Código Procesal Penal de la Nación, Pensamiento Jurídico Editora, Buenos Aires, 1996
NUÑEZ, Ricardo, Manual de Derecho Penal. Parte especial, Lerner, Córdoba-Buenos Aires, 1972; 2" ed. Act. por Víctor F. Reinaldi, Marcos Lerner, Córdoba, 1999
PEÑA CABRERA, Raúl, Tratado de Derecho penal, Parte Especial, Tomo III B, Ediciones Jurídicas, Lima 1996
POLITOFF, MATUS – RAMÍREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2004
ZAFFARONI, Raúl, Exposición de Motivos del Código Penal Argentino, Congreso de la Nación, Buenos Aires 1996
URQUIZO OLAECHEA, Jose, Còdigo Penal-Tomo I.Editorial IDEMSA.2010.
MOMETHIANO SANTIAGO. Javier Ysrael. Codigo Penal Exegetico.Editorial SAN MARCOS.2003.
MOMETHIANO SANTIAGO. Javier Ysrael. Codigo Penal Fundamentado.Editorial SAN MARCOS.2011.




[1]Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 27753, publicada el 09-06-2002

[2]ZAFFARONI, Raúl, Exposición de Motivos del Código Penal Argentino, Congreso de la Nación, Buenos Aires 1996, p. 200.

[3]CANCIO MELIA, Manuel, Delitos contra la administración de justicia, en Comentarios al Código Penal, p. 1211.

[4]POLITOFF, MATUS – RAMÍREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2004, Pág. 525.

[5]GARCÍA DEL RÍO, Flavio, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Ediciones legales, Trujillo 2009, Pág. 521.

[6]NUÑEZ, Ricardo, Manual de Derecho Penal. Parte especial, Lerner, Córdoba-Buenos Aires, 1972; 2" ed. Act. por Víctor F. Reinaldi, Marcos Lerner, Córdoba, 1999, pág. 35.

[7]MORENO, Rodolfo, El Código Penal y sus antecedentes, H. A. Tommasi Editor, Buenos Aires, Tomo IV, Pág. 142.

[8]NÚÑEZ, ob. cit, t. VII, p. 37.

[9]CREUS, Carlos, Derecho Penal, Astrea, Buenos Aires, 1999, Pág. 237.

[10]PEÑA CABRERA, Raúl, Tratado de Derecho penal, Parte Especial, Tomo III B, Ediciones Jurídicas, Lima 1996, pág. 261.

[11]Artículo 150º.- C.de P.P.
El examen de los testigos residentes en otra provincia, se hará mediante exhorto al juez del lugar, explicándose en el despacho los hechos que deben ser averiguados. Para la declaración de los testigos residentes en los distritos de la misma provincia, el exhorto se librará a los jueces de paz, cuando el instructor juzgue que no es indispensable la concurrencia personal de los testigos. Estos despachos son reservados y no pueden ser comunicados por el juez que los recibe a persona alguna, antes de ser evacuada la declaración, bajo responsabilidad. Siempre que exista comunicación por ferrocarril u otro medio rápido de transporte, el juez instructor ordenará la concurrencia personal de los testigos que juzgue importantes.

[12]Artículo 164 NCPP - Citación y conducción compulsiva.-
1. La citación del testigo se efectuará de conformidad con el artículo 129. Cuando se trata de funcionarios públicos o de dependientes, el superior jerárquico o el empleador, según el caso, están en la obligación de facilitar, bajo responsabilidad, la concurrencia del testigo en el día y hora en que es citado.
2. El testigo también podrá presentarse espontáneamente, lo que se hará constar.
3. Si el testigo no se presenta a la primera citación se le hará comparecer compulsivamente por la fuerza pública.

[13]Artículo 369 NCPP Instalación de la audiencia.-
1. La audiencia sólo podrá instalarse con la presencia obligatoria del Juez Penal o, en su caso, de los Jueces que integran el Juzgado Penal Colegiado, del Fiscal y, con las prevenciones fijadas en el artículo 366, del acusado y su defensor.
2. El Juez Penal verificará la correcta citación a las partes, así como la efectiva concurrencia de los testigos y peritos emplazados. La inasistencia de las demás partes y de los órganos de prueba citados no impide la instalación de la audiencia. El Auxiliar Jurisdiccional realizará las acciones conducentes a la efectiva concurrencia de estos últimos en la oportunidad que acuerde el Juez Penal.

[14]Artículo 141º.- del C. de P.P.
No podrán ser obligados a declarar:
1º Los eclesiásticos, abogados, médicos. notarios y  obstetrices, respecto de los secretos que se les hubiera confiado en el ejercicio de su profesión;
2º El cónyuge del inculpado, sus ascendientes, descendientes, hermanos y hermanos políticos; Las personas comprendidas en estos incisos serán advertidas del derecho que les asiste para rehusar la declaración, en todo o en parte.

[15]Artículo 167 Testimonio de Altos Dignatarios.-
1. El Presidente de la República, Presidente del Consejo de Ministros, Congresistas, Ministros de Estado, Magistrados del Tribunal Constitucional, Vocales de la Corte Suprema, Fiscal de la Nación, Fiscales Supremos, miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, Jurado Nacional de Elecciones y del Consejo Supremo de Justicia Militar, Comandantes Generales de los Institutos Armados, Director General de la Policía Nacional, Presidente del Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, Contralor General de la República, Presidentes de la Regiones, Cardenales, Arzobispos, Obispos, o autoridades superiores de otros cultos religiosos, y demás personas que la Ley señale, declararán, a su elección, en su domicilio o en su despacho. El Juez podrá disponer se reciba su testimonio por escrito, cursando el pliego interrogatorio correspondiente, el mismo que se elaborará a instancia de las partes.
2. Se procederá en la forma ordinaria, salvo el caso de los Presidentes de los Poderes del Estado y del Presidente del Consejo de Ministros, cuando el Juez considere indispensable su comparecencia para ejecutar un acto de reconocimiento, de confrontación o por otra necesidad.

[16]NAVARRO, Guillermo Rafael y DARAY, Roberto Raúl, Código Procesal Penal de la Nación, Pensamiento Jurídico Editora, Buenos Aires, 1996, t. I.

[17]Artículo  232.- Efectos de la incomparecencia.-
El testigo que sin justificación no comparece a la audiencia de pruebas, será sancionado con multa no mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de ser conducido al Juzgado con auxilio de la fuerza pública, en la fecha que fije el Juez para su declaración, sólo si lo considera necesario.

[18]DONNA, ob. cit., par. 35, p. 47.

[19]NÚÑEZ, ob. cit., t. VII, p. 36.

[20]JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte general, 4ª ed., trad. de José Luis Manzanares Samaniego, Comares, Granada, 1993, par. 26,1, p. 233.

[21]DONNA, ob. cit., t. II, p. 84.

[22]NAVARRO y DARAY, ob. cit., p. 514

[23]ESER, A. "Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal", en AA.W De los delitos y de las víctimas, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992. pp. 13 y ss.

[24]El segundo párrafo del referido artículo establece que, Si para valorar el testimonio es necesario verificar la idoneidad física o psíquica del testigo, se realizarán las indagaciones necesarias y, en especial, la realización de las pericias que correspondan. Esta última prueba podrá ser ordenada de oficio por el Juez

[25]NAVARRO y DARAY, ob. cit., p. 514.

[26]Citado por CAFFERATA NORES, La Prueba, Editorial Ediar, Buenos Aires 1998, Pág. 119.

[27]DONNA, Edgardo, ob. Cit., pág. 424.

28MOMETHIANO SANTIAGO, Javier Y. Codigo Penal Exegetico.Pag745.
29URQUIZO OLAECHEA, Jose. Còdigo Penal. Tomo I.Pag.1012-1013.